1.美国是否对赌博服务做出承诺


本案争议首先围绕着美国的具体承诺表的有关规定展开。在美国的服务贸易具体承诺表第10 部门( 休闲、文化和体育服务) 中, 列入了10.A“休闲服务( 包括剧院、现场乐队和马戏团服务) ”、10. B“新闻代理服务”、10.C“文化服务( 包括图书馆、档案馆、博物馆等) ”和10.D“其他休闲服务( 除体育外) ”(OTHER RECREATIONAL SERVICES (except sporting)) 等分部门。而且, 美国对“其他休闲服务( 除体育外) ”分部门的跨境提供写明“没有限制”。虽然在美国具体承诺表中, 并没有明确写入“赌博服务”, 但是, 对服务部门和分部门的描述, 是依据联合国《核心产品分类》( 以下简称CPC) 进行的。而在CPC 中,“体育和其他休闲服务”中包括“赌博服务”。据此, 安提瓜认为, 美国的具体承诺表包括对“赌博服务”的完全承诺。既然做出了完全承诺, 却又禁止来自安提瓜的通过互联网跨境提供的赌博服务, 就违反了GATS 第16 条项下的市场准入的义务。而美国认为, 虽然在其具体承诺表中, 列入“其他休闲服务”这一分部门, 但在部门一栏中就专门限制了其他休闲服务的范围, 排除了“体育”, 而赌博就属于体育, 因此, 美国对赌博服务没有做出承诺。既然没有做出承诺, 也就根本谈不上违反GATS 的市场准入义务。


专家组运用了《维也纳条约法公约》第31 条和第32 条所规定的条约解释方法, 认定赌博服务属于第10.D 分部门“其他休闲服务”且不属于“体育服务”, 从而得出了美国具体承诺表第10.D 分部门中的“其他休闲服务( 除体育外) ”包括赌博服务的具体承诺的结论。又由于美国在其具体承诺表中对“其他休闲服务”的跨境提供模式的市场准入, 写明“没有限制”, 所以, 专家组认定, 美国对赌博服务的跨境提供的市场准入, 做出了完全承诺。值得注意的是, 根据WTO 所适用的“技术中立”原则, 专家组认为GATS 下的模式1 包含自一成员领土向任何其他成员领土提供服务的任何可能的方式。因此, 模式1 的市场准入承诺意味着其他成员的服务提供者通过所有交付方式( 即包括邮件、电话、互联网或其他方式) 提供服务的权利, 除非在有关成员的具体承诺表中另行规定。


对此问题, 上诉机构的最终结论和专家组的结论一样, 即“美国具体承诺表第10.D 分部门包含对赌博服务的具体承诺”, 而上诉机构做出这一结论, 也是参照CPC 而得出。但是, 与专家组不同, 上诉机构不是将具体承诺表指南和第W/120 号文件以及CPC 作为解释具体承诺表的“上下文”或“后续惯例”, 而是将其界定为“补充手段”。 [4] 


2.美国是否违反市场准入义务


GATS在第三部分“具体承诺”第16 条专门规定了市场准入问题。该条第1 款首先规定, 每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇, 不得低于其在具体承诺表中同意和列明的条款、限制和条件。接下来的第2 款包括前言和6 个子条款, 具体罗列了6 项被禁止采取的市场准入限制措施。在这6 项限制中, 前4 项是数量方面的限制, 第5 项是对采取的法律实体形式方面的限制, 最后一项是对外资参与程度的限制。第2 款规定的意义在于, 如果一WTO 成员不以“专门列明”的方式对某个特定服务部门或服务提供模式“保留”第2 款列出的6 种限制措施的任何一种, 那就表明该成员对这个部门和服务提供模式给予完全的市场准入。换句话说, 在一成员已经做出市场准入具体承诺的部门和服务提供模式中, 原则上禁止采取和维持上述限制措施, 只有在一成员的承诺表中专门列明这类限制措施, 才可以在该成员的某个地区或者全部领土内采取, 否则( 一旦采取) 就违反了第16 条义务。


美国并没有颁布和实施相关法律、法规或行政命令, 直接限制或禁止通过互联网向美国境内跨境提供赌博服务的外国赌博服务提供者的数量或服务的总量, 而只是通过有线通讯法、旅游法和非法赌博交易法等3 项联邦法律和相关各州的法律, 造成了限制或禁止外国赌博服务提供者通过互联网向美国境内提供赌博服务的“结果”( effect) 。换句话说, 这些法律本身不限制或禁止相关服务的市场准入, 而只是其“结果”限制或禁止了相关服务的市场准入。引起的一个核心问题是: 这些法律是否也属于GATS 第16 条第2 款所列举的被禁止的措施? 


在解释第16 条第2 款第1 项时, 专家组认为:“对一种、几种或所有跨境提供方式的禁止, 是一项属于第16 条第2 款第1 项意义上的, 以数量配额的方式对服务提供者的数量的限制, 因为其完全阻止了服务提供者使用服务模式1 ( 跨境提供) 中的一种、几种或全部提供方式。” [5]在解释第16 条第2 款第3 项时, 专家组认为, 在该条款中所指的限制可能是: ( 1) 以指定的数字单位形式; (2) 以配额的形式; 或( 3) 以经济需求测试要求的形式。专家组认定, 美国的有关措施禁止特定服务的提供, 有效地将与该服务有关的服务提供者的数量和服务业务总数“限制为0”, 因而导致“零配额”, 并因此构成了第16 条第2 款第1 项意义上的“以数量配额的形式对服务提供者的数量的限制”和第16 条第2 款第3 项意义上的“以配额形式对服务业务总数和服务产出总量的限制”。 [6]专家组因此认定, 美国的相关3 项联邦法律和8 项州法律, 与GATS 第16 条不符。

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