(二)电子证据的可采性和证明力

　　证据的可采性是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。证据的证明力是指某项证据对查明案件事实所具有的效力。关于电子证据的可采性和证明力，大陆法国家和普通法国家的规定有所不同。

　　在大陆法国家，法律都要求提供原件作为证据。而在电子商务中，提交“原件”往往是不现实的。如果证据法只承认原件才能作为证据，也将对电子证据的可采纳性造成困难。不过，目前大陆法系国家对原件的要求已有所放松。如法国1980年对《法国法典》中的证据规定作了一些修改，从而使确实而已耐久的抄本，在原件确实不存在时，可以有效地取而代之。[15]这就使数据电文作为证据成为可能。

　　在普通法国家，数据电文在证据法上产生的最大障碍是传闻证据规则和最佳证据规则的限制。依照传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证的情况下，向法院提出的书面材料上的事实主张，都属传闻证据，除法律另有规定的以外，不能被采纳为证明其主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言，须由书写者作证。但数据电文是计算机等自动化仪器自动处理和存储的，仪器自己不能作证，故这些自动化仪器输出的书面材料只能被视为传闻证据。依最佳证据规则，只有文件的原件才能作为书证被法院采纳。对数据电文而言，最原始的形式是储存在磁性介质中的电子数据，无法直接被人识读，只有通过屏幕显示或输出文件才能被人识读，但后者只是一种抄录，不是原件。

　　为解决这些问题，1981年的欧洲理事会的《电子资金划拔》秘书长报告和1982年英国凯尔曼(A. Kelman)和西泽尔(R. Sizer)的《计算机在法庭上的地位》及《计算机输出材料作为民事和刑事案件可接受的证据》中，就已经提出了计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。[16]英美法也提出了若干例外，美国的判例法承认符合“商业记录”要求的数据电文可被采纳为最佳证据，并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容。由此可见，数据电文也是可以被英美法接受为证据的。

　　国际组织为此也进行了大量的调查研究，对有关问题提出了解决办法和建议。如联合国贸易法委员会秘书处在第18届会议上提出了《计算机记录的法律价值》报告，其中指出：司法诉讼程序中使用计算机的记录在普通法国家已经从理论上普遍认为可行，在其他法律制度下也正推广着。该报告建议各国政府重新审查涉及计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除对其使用造成不必要的障碍，确保这些规则符合技术的发展，并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。

　　联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第5条规定不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定法律效力、有效性和可执行性。第8条对“原件”作了规定：

　　(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证信息首次以其最后形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了其完整;和(b)如信息要求展现，可将该信息显示给观看信息的人。

　　(2)无论本条第1款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。

　　(3)为本条第(1)款(b)项的目的：(a)评定完整性的标准应当是除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;和 (b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性。

　　该法在第9条又规定，如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，则不得以其不是原件、也不能仅仅以其是一项数据电文为由否定其作为证据的可接受性。同时，规定对于以数据电文形式的信息，应给予应有的证据力，在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法、以及任何其他相关因素。《电子商务示范法》对包括数据交换系统在内的数据电文证据效力的法律认可是较全面的，为世界各国证据法方面的立法和改革树立了楷模。

　　(三)电子证据在我国证据法上的地位

　　1.电子证据作为证据的可采纳性

　　我国的证据法基本上属于前述的第二种类型，即开立可接受的证据清单的证据法一类。我国《民事诉讼法》第63条规定，“证据有下列几种：(1)书证;(2)物证;(3)视听资料; (4)证人证言;(5)当事人陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。” 由此产生的问题是电子证据能否纳入现在的证据体系中，还是作为一种独立的证据?如果归入，应归入哪一种证据?由于该法是列举式，如果不对电子证据归类，其很难成为证据。确定数据电文的证据类型的意义还在于，一方面，由于不同种类的证据有不完全相同的证明力，因此，归入哪一类证据自然具有不同的证明力;另一方面，由于证据类型不同，证据调查方法自然也不相同。

　　有的学者主张视听资料包括电子计算机存储的数据和资料，[17] 认为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”，因而也是可视的，电子证据应归入视听资料。但根据《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”在电子商务中，有的全部都是电子数据，根本没有其他证据，在这种情况下，电子商务纠纷岂不是无法解决了?既然《合同法》第11条已规定电子数据交换是合同书面形式的一种，那么是否可以认为电子数据属于书证呢?如果是，《民事诉讼法》规定“书证应当提交原件”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条还规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为定案的依据。电子商务中的证据以数据电文的形式存在，都是数字化的，如何区分原件与复制件，从而确定其证据效力呢?

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