电子商务仲裁法律问题研究

来源:电子商务师    发布时间:2012-05-03    电子商务师视频    评论

  对此,我国于2004年颁布的《电子签名法》第4条和第7条分别就数据电文的书面形式和证据效力作了规定。第4条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”

  《电子签名法》第五条还对“原件”作了具体规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

  由此可见,我国《电子签名法》受联合国贸易法委员会《电子商务示范法》的影响,已对“原件”作了扩大解释,这为数据电文作为书证使用扫除了障碍。

  2.电子证据的审查判断

  值得注意的是,尽管数据电文可以归入书证的种类,但它和合同书这种书面形式相比,显然不同。因此,对其审查判断应采取不同的方法。根据我国《电子签名法》的规定,对电子证据的审查判断应从以下几个方面看手:

  (1)电子证据的生成。即要考虑作为证据的数据电文是怎样形成的:如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的,自动生成数据电文的程序是否可靠,有没有非法干扰;由人工录入数据电文时,录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。另外,该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备,在所有关键时刻是否处于正常运行状态,若关键时刻不处于正常运行状态,该事实是否影响电子记录的真实性;该电子证据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的,前者的可靠性要高于后者。

  (2)电子证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传递、输送,所以要考虑传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立,数据电文在传递过程中有无加密措施,数据电文的内容是否被改变等。

  (3)电子证据的存储。即要考虑作为证据的数据电文是怎样存储的:如存储数据电文的方法是否科学,存储数据电文的介质是否可靠,存储数据电文者是否公正、独立,数据电文是由不利方存储的还是有利方存储的或是中立的第三方存储的,不利方存储的数据电文的可靠性最高,第三方存储的数据电文的可靠性次之,有利方存储的数据电文的可靠性最低。存储数据电文时是否加密,所存储的数据电文是否被改动等。

  (4)审查电子证据的内容。审查判断电子证据是否真实,有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等,因为电子证据的内容可以通过技术手段修改,要借助科学手段加以鉴别。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。

  四、电子商务仲裁适用法律问题

  电子商务仲裁的法律适用主要包括三个方面:电子商务仲裁协议的法律适用、电子商务仲裁程序的法律适用和争议的实体法适用。

  就电子商务仲裁协议的法律适用而言,首先应依意思自治原则适用当事人选择的法律。如果当事人在订立仲裁协议之时就约定了支配仲裁协议的法律,则不存在适用何种法律的问题。但若未能指定仲裁协议的准据法,传统国际商事仲裁的通行做法是以仲裁地国法或裁决作出地国法为准据法。

  就仲裁程序的法律适用而言,电子商务仲裁与传统仲裁并没有太大区别。意思自治原则是首要原则。当事人可以自由约定支配仲裁程序的法律,这已得到多数国家和地区的承认;一些主要的国际仲裁公约也都确认了这一点。[18]《国际商事仲裁示范法》第19条第1款更明确规定:“依照本法,当事人可自由约定仲裁庭在仲裁中遵循的程序”。若当事人未能行使意思自治权,则国际上通行的做法是适用仲裁地法的规定。

  就适用于争议案件的实体法而言,意思自治原则同样是首要原则。当事人对所涉争议应适用的法律有约定时,则从其约定;若无约定则仲裁庭可依据冲突规则确定实体法或直接确定实体法,这与传统仲裁没有区别。

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