一、债的担保的概念与特征

　　债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。债的担保制度是债法中的重要制度。债的担保是保障债权人实现其权利的一种最为有效的措施，而担保制度的意义不仅在于保障债权的实现，还在于通过担保促进经济交易，有利社会经济的发展。

　　我国《民法通则》第89条规定了债的担保，是关于债的担保的原则性和一般制度性规定。1995年颁布的《担保法》是重要的民事单行法，是关于担保制度的专门立法。

　　债的担保具有如下特征：

　　第一，债的担保具有从属性。所谓从属性，是指担保之债与被担保之债形成主从关系。担保之债是从债，被担保之债是主债；担保之债是对主债效力的补充和加强，受主债效力的制约。主债无效，担保之债亦不能存在；担保之债随主债的终止而终止。

　　第二，债的担保具有自愿性。债的担保，有的是由法律直接规定的，称为法定担保。担在一般情况下，担保是由当事人通过合同自愿设立的。是否设立担保，采用何种形式担保，担保多大范围的债务，法律一般不加干涉，完全由当事人商定。

　　第三，债的担保具有明确的目的性。债的担保是保障债权人利益的，不论设定何种担保，当事人设立担保的目的都是十分明确的，即确保债权人的利益能够得到满足。

　　二、我国《担保法》规定的债的担保方式

　　依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种。

　　(一)保证

　　1．保证的概念

　　保证，是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部的一种担保方式。在保证担保关系中，承担担保责任的第三人称为保证人，其债务被担保的人称为被保证人。

　　我国《民法通则》规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。《担保法》规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可知，保证具有以下特征：

　　第一，保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。债权人与债务人之间所设立的存在的合同关系，是保证合同产生和存在的前提。

　　第二，一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。只有债务人(即被保证人)不履行其义务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。

　　2．保证的有效条件

　　保证由保证人和被担保的债务的债权人订立保证合同，因此，保证合同的当事人是保证人和主债权人。保证有效的条件是：

　　(1)保证人应当是具有代偿能力的人

　　保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权，则可以在授权范围内提供保证。

　　(2)保证人有承担保证责任的明确意思表示

　　保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。

　　(3)保证合同应采用书面形式

　　保证合同应当以书面形式订立，并载明下列内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限：保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等。

　　3．保证的方式

　　保证的方式依《担保法》的规定分为两种：一为一般保证；一为连带责任保证。

　　(1)一般保证

　　一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。换言之，债权人首先应向债务人追偿债务，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩权或检索抗辩权。

　　(2)连带责任保证

　　连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。

　　当事人可以在保证合同中约定采用哪一种保证方式。如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。

　　4．保证的效力

　　(1)保证责任的范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。

　　(2)保证责任的期间

　　当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除；连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。

　　(3)主合同内容变更对保证责任的影响

　　如果债权人与债务人协议变更主合同，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　(4)主合同当事人变更对保证责任的影响

　　在保证期间内，如果债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力，保证人仍应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　(5)共同保证

　　同一合同债务可以由数人作保证。两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的，叫共同保证。共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任，也可以约定承担连带责任。若法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，则推定为各保证人负连带责任。

　　(6)保证人的代位求偿权

　　保证人代替债务人履行债务后，债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，保证人取得代位求偿的权利，即保证人得以自己的名义，在其代为履行的范围内，向债务人追偿。

　　(7)最高额保证

　　最高额保证是指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。最高额保证是保证担保中的一种特殊形式的保证。我国《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

　　最高额保证具有如下特点：①最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权，而是未来的债权，即在订立保证合同时主债权债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。②最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的债权，而是基于若干个合同产生的债权。③最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。④最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。

　　最高额保证合同如约定了期限，保证人应在约定的期限内就所发生的债权承担保证责任；若保证合同未约定保证期间，则保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，使保证合同的效力归于消灭。