但从另一方面看，如果我国法院认可双方在交易协议中约定的提前终止条款（该类协议通常适用英国或美国的法律），则终止后的抵销似乎是符合我国破产法中有关抵销规定的。如果这样，衍生交易主协议以及附件中的净额结算条款就可能得到认可。总之，只有明确的立法规定， 方能避免这种法律及司法认定的不确定性。

（五）交易的担保问题：信用支持文件
为了降低金融衍生交易各方的信用风险，从九十年代初开始，担保成为了发展最迅速的用于场外交易的信用风险削减手段。担保是指提供方向接受方提供财产以减少接受方所承担的交付方到期不能履行债务的信用风险的行为。

担保文件通常是以信用支持文件的形式出现。ISDA 至今共制订了4个信用支持标准文件，旨在为市场交易者提供可操作的担保程序，并消除其中多个司法管辖引起的法律的不确定性。这4个文件分别是： （1）适用纽约法的信用支持附件； （"）适用英国法的信用支持契据； （2）适用英国法的信用支持附件； （3）适用日本法的信用支持附件。其中，适用纽约法的信用支持附件使用最广泛，占61%其次是适用英国法的信用支持附件，占了27% 。

不同国家的法律对担保的规定是有很大差异的，因而适用的后果是不一样的。以下主要结合我国法律，对我国金融机构在从事境外金融衍生交易担保时应当注意的几个问题进行分析： 

1、主从协议的效力相对性。信用支持文件的效力除了受主协议的影响之外，还直接受信用支持文件本身的准据法的影响。换言之，主协议的无效，信用支持文件并不当然如我国担保法所规定亦为无效。
2、担保物所有权转移（即让与担保）的问题。ISDA起草的标准信用支持文件之一ISDACSAE English Law Transfer Annex规定，设定担保时，担保物的所有权是转移的，即由担保物提供方（担保方）转给担保物接受方（被担保方）。

这与我国《担保法》中关于设立担保时不得约定转移担保物的所有权的原则性规定是矛盾的。因此，若中国法院受理交易纠纷或破产案件时，则可能会对此类担保进行法律性质的重新确定，并认为担保项下的担保物的所有权没有发生转移。

这样，担保权人基于所有权转移而可能对担保物进行的处置行为的法律效力就值得质疑。一方面，没有所有权，处置权就自然受限制；另一方面，在破产程序中，非经破产清算人的许可，担保权人也不得擅自处置担保物。

3、信用支持文件的法律有效性和可强制执行性问题。根据我国境内机构对外担保管理办法及其实施细则，对外担保实行审批和登记制。具体讲，如果境内金融机构根据信用支持文件对外提供担保（主要是采用质押方式），如果是为自己的债务对外质押，则不需要事前报外汇局批准，只需要事后在外汇局进行质押登记； 如果其是作为第三人对外担保，则出质人需要直接到外管局办理质押批准和登记手续。应当由外汇局审批的对外担保，如果担保人未经批准擅自出具对外担保，则担保合同无效。而未到外汇局办理登记手续的对外担保，担保人在对外履约时外汇局将不批准其购汇和汇出。

4、有关法律选择问题。我国的法律尊重涉外合同当事人之间对合同准据法的选择。如果双方当事人没有对信用支持文件的准据法进行有效的选择，则我国法院将根据我国法律的冲突规范进行法律选择。但是， 《民法通则》等有关法律没有规定适用担保合同的冲突规范。

因此，法院将根据最密切原则适用与担保合同最密切联系的法律，它可能是担保物所在地的法律， 也可能是担保物提供方所在国家的法律。

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