这种改变导致的结果是作为代理人的中国金融机构的风险责任减轻了，其不需要在衍生交易中对外始终承担第一位的风险责任；但同时可能增加了参与交易的外国第三方的风险。外国第三方通常更信任（作为代理人的）中国金融机构的资信，并希望直接且始终与该金融机构发生交易法律关系。但是上述隐名代理和不披露本人的代理的规定使外国的第三方更容易暴露在与国内客户的直接权利义务关系中。为了避免因代理制度的修改而导致的信用风险的扩大，境外金融机构已在考虑在交易合约中明确排除交易的代理性质。另外，代理法律制度的变化，是否会对现行的金融外汇管制制度造成影响，也是一个尚待实践检验的问题。

（三）交易的避险性要求及违反的法律后果
长期以来，我国对境内金融机构从事境外金融衍生交易采取严格控制的态度。根据有关规定，国内金融机构一律不得开展投机性境外衍生交易，而只能进行避险性境外衍生交易。这类法律规定通常被理解为是主管部门的强制性规定，违反这些规定尽管并不当然导致交易合同的无效，但是会使得交易项下的境内机构的给付义务不能在中国法院被强制执行。

对于什么样的交易是避险（套期保值）性的，什么样的交易是投机性的，在我国法律上是没有明确规定的，而且在实践中，要想很准确地认定也时常是困难的，只能从对这两个词的一般理解来解释和认定交易的避险性或投机性。简单而言，避险作为风险管理的一种形式，是指抵销资产中的风险、或防止资产因市场波动而损失的风险的交易行为；而投机则是明知有风险但为了获取利润而主动承担风险的行为。

正是由于在实践中对交易一方的交易目的（避险或投机）有时难以判断，境外机构为避免因交易中方被认定为从事投机交易而导致交易不能在中国强制执行，通常要求交易中方作出“以避险为目的进行交易”的陈述和保证。但是，由于交易的目的本质上是一个事实性问题，而不是由交易双方的任何陈述或保证所决定的，也即虽然交易中方作出了“以避险为目的进行交易”的陈述和保证，但交易事实上仍可能是投机性的。因此，在交易中，交易外方还时常要求中方按其要求的方式提供质押担保（collateral），以保证其合同权利的实现。

（四）净额结算的有效性以及在破产程序中的强制执行
1.净额结算及其功能
净额结算（Netting），简单的讲是指在交易双方相同的交易中，对交易一方而言，可能有的交易有盈利即正向价值，有的交易有亏损即负向价值，其中正向价值代表了交易一方对另一方的权利,负向价值代表了交易一方对另一方的义务。交易双方根据主协议中的净额结算条款或者净额结算协议之约定将全部交易正向价值和负向价值进行抵销或轧差，得出一个净额价值，并以该净额价值作为双方之间实际需要支付的金额。

净额结算的目的在于降低交易双方的信用风险以及交易的系统风险，包括交割前的风险和交割时的风险。交割前的风险即在合约到期前由于基础金融工具价格变动或其它原因导致交易对方蒙受较大亏损而无力履行合约义务的风险。交割时风险即在合约到期日交易方履行了合约，但交易对方未付款的风险。之所以净额结算可以降低信用风险，从交易双方来看，其只需承担净额支付风险（若没有净额结算条款，当交易双方间存在多个交易时，非违约交易方可能被要求在交易终止时向违约交易方支付交易项下的付款（负向价值），而同时非违约方收取违约方（及其关联企业）在其它交易项下的欠款（正向价值）的希望却很小）。净额结算有助于降低系统风险，即降低由于交易一方破产清算导致与之交易的对方（乃至对方之对方）的连续性破产的风险。金融衍生交易的参与者包括了很多国际知名的大银行、金融机构及政府，因此，降低系统风险直接关系到国际性金融稳定。

上一页123456下一页