企业法律顾问实务历年真题回顾:第4章

一、单项选择题(每题1分。每题的备选项中，只有1个最符合题意)
1．(2004，3)某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为( )。
A．要约
B．承诺
C．要约邀请
D．既是要约又是承诺
【真题解析】本题考查要约和要约邀请的区别。根据《合同法》第14条和第15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，展示的衣服上标明“正在出售”，并且标示了价格，这整体构成了要约，但仅就“正在出售”的标示这一部分则构成要约邀请，所以C项正确。
【答案】 C
2.(2004，9)甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物卖给丙，同时与丙约定，丙应向乙支付货款。如果丙未向乙支付货款，则( )责任。
A．甲应向乙承担
B．丙应向乙承担
C．甲和丙各承担一半
D．甲承担主要责任，丙承担次要责任
【真题解析】本题考查合同的相对性。此题中，涉及了两个合同，即甲、乙之间的合同及甲、丙之间的合同。其中，甲、丙之间的合同为涉他合同，即由债务人丙向第三人乙履行债务。根据《合同法》第64条的规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。这就可以看出，丙未向乙支付货款，应该由甲向乙承担责任。因此A项正确。
【答案】 A
3-(2004，4)租赁期限六个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为( )。
A．合同不成立
B．合同不生效
C．临时租赁
D．不定期租赁
【真题解析】本题考查租赁合同。根据《合同法》第215条的规定，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。因此D项正确。
【答案】 D
4.(2004，12)我国某公司与法国某公司签订的合作勘探开发我国东海石油的合同，在履行中所发生争议的解决，应适用( )法律。
A．中华人民共和国
B．法国
C．双方协商确定适用的
D．第三国
【真题解析】本题考查在涉外经济活动中的法律适用问题。企业法律顾问在处理涉外经济活动中有关法律适用的问题时，应当区别不同情况加以处理。对于我国法律法规有专门规定的，应当适用我国的法律法规。在本题中，应根据《合同法》第126条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。据此，A项正确。
【答案】 A
5.(2004，10)甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限。该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。
A．6月20日
B．6月15日
C．6月26日
D．5月10日
【真题解析】本题考查承诺的迟到与合同成立的时间，所考知识也是容易被忽视的难点。根据《合同法》第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。在本题中，乙于6月15日发出的承诺为超过承诺期限发出的承诺，通常应视为新要约，但是甲及时通知乙该承诺有效，因此，该承诺是有效的，当通知到达乙处时，合同成立。据此，应该选C项。
【答案】C
6．(2000，8)刘某是甲企业常驻乙企业的采购人员，因违纪被甲企业开除，但甲企业未就此通知乙企业。刘某被开除后，仍以甲企业名义与乙企业签订一份买卖合同。该合同( )。
A．无效，因为刘某已被甲企业开除
B．无效，因为刘某无权代理
C．有效，因为甲企业未及时通知乙企业
D．有效，但可以撤销
【真题解析】本题考查表见代理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，由于刘某是甲企业常驻乙企业的采购人员，后来虽然由于违纪被开除，但是甲企业未及时通知乙企业，所以乙企业有理由相信刘某有代理权，因此这份合同是有效的，故选C项。
【答案】C
7．(2002，7)法人或其他组织的法定代表人或负责人超越权限订立合同的；该代表行为( )。
A．有效，因为他们能合法代表法人或其他组织
B．无效，因为是他们超越权限所实施的行为
C．效力待定，需要相对人追认才能有效
D．有效，除非相对人知道或者应当知道其超越权限
【真题解析】本题考查合同的效力。根据《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此，D项正确。
【答案】D
8．(2002，10)技术开发合同的标的是( )。
A．已取得成果的技术
B．已取得成果并经实验检验的技术
C．准备转让的技术
D．待研究开发的技术项目
【真题解析】本题考查技术开发合同的概念。根据《合同法》第330条第1款规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。据
此，技术开发合同的标的是新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发，D项正确。
【答案】D
9．(2002，11)从合同管理工作的开展看，企业法律顾问机构作为( )，更有利于合同管理工作的开展。
A．企业合同管理小组的成员
B．合同管理委员会的成员
C．合同审查的辅助部门
D．合同的归口管理部门
【真题解析】本题考查企业法律事务机构在合同管理中的性质。企业法律事务机构是企业设置的，在企业法定代表人领导下，运用法律手段管理企业、处理涉法事务的职能部门。企业法律事务机构配备若干企业法律顾问，是企业领导在法律方面的参谋和助手，是企业内部法律事务的归口管理部门，是企业处理对外法律事务的代理者。由企业法律事务机构统一管理企业合同，是全面提高企业经营管理水平的需要，是统一制定合同管理制度的需要，也是统一协调各部门合同管理工作，实现合同管理法制化的需要，更有利于合同管理工作的开展。据此，D项正确。
【答案】D
10．(2003，3)甲公司将已交由铁路承运人运输并在途中的600吨大米出售给乙公司。甲乙双方就大米的风险承担没有约定。该案标的物毁损、灭失的风险自( )时起由买受人承担。
A．标的物交付承运人
B．买卖合同成立
C．交付买受人
D．交付货款
【真题解析】本题考查标的物交付给第一承运人后的风险承担。根据民法理论，买卖合同的标的物毁损、灭失的风险自所有权转移时由出卖人转移给买受人。因此在本题中，只需判断出买卖合同的标的物所有权转移时间，即可得知风险转移的时间。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此我们可以得知，如无约定，标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起转移。《合同法》第141条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；(2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”由此可知，本题的正确选项是A。
【答案】 A
11．(2003，7)关于财产租赁的转租问题，法律规定( )。
A．承租人在租赁期限内不能将租赁物转租给第三人
B．承租人在租赁期限内可以将租赁物转租给第三人
C．承租人在租赁期限内可以将租赁物转租给第三人，但必须事先征得出租人的同意
D．承租人在租赁期限内可以将租赁物转租给第三人，但必须以出租人违反合同为前提
【真题解析】本题考查房屋租赁合同承租人的转租权。《合同法》第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。因此，承租人可以将租赁物转租，但前提是必须征得出租人的同意，C项正确。
【答案】 C
12．(2003，21)受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表示生效的时间一般为( )
A．意思表示作出时
B．意思表示发出时
C．意思表示送达对方时
D．要约人作出回复时
【真题解析】本题考查承诺生效的时间。受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表示，即为对要约的承诺，承诺生效时合同成立。对于承诺的生效时间，两大法系有着不同的立法例，大陆法系采送达主义或到达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。英美法系采发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件、电报方式作出，则承诺于投入邮筒或交付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。我国合同法采到达主义。《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。因此，C项正确。
【答案】 C
13．(2003，22)甲公司欲将一批镀金表以金表的价格卖给乙公司，双方就此签订了合同。该合同( )。
A．无效
B．有效
C．可撤销
D．效力待定
【真题解析】本题考查可撤销合同的种类。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。甲公司隐瞒事实，将镀金表以金表的价格卖给乙公司，已经构成欺诈行为。另据《合同法》第54条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销， 可知以欺诈手段订立合同的．合同效力应认定为可表更、可撤销，C项正确．
14．(2003，28)甲建筑工程公司与民工乙签订了一项协议，其中有一条款约定：“由于拆房造成人身损害的风险较大，因此，公司每日付双倍工资。如有伤害，风险自负。”该协议条款( )。
A．公平合理
B．显失公平
C．无效
D．有效
【真题解析】本题考查工伤免责条款。《合同法》第53条规定，合同中的造成对方人身伤害免责的条款无效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，该劳动合同中的工伤免责条款应为无效，C项正确。
【答案】 C
15．(2003，29)某乙欠某甲2万元。某乙有一辆面包车价值4万元，现某乙将该车赠与丙，某甲发现某乙无其他值钱的东西，这一赠与会影响某乙偿还债务，于是向法院起诉主张权利，法院应认定( )。
A．该赠与无效
B．该赠与有效
C．该赠与部分有效、部分无效
D．该赠与的效力待定
【真题解析】本题考查撤销权的行使范围。《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。因此在本题中，某甲可以向人民法院主张撤销该项赠与的一部分，即债权人债权2万元的那一部分，人民法院应当支持，并应认定该项赠与部分有效，部分无效。C项正确。
【答案】C
16．(2008，5)甲公司与一公司拟买卖一批钢材，双方经多次协商后，未能签订合同，由此甲公司承担缔约过失责任，缔约过失责任发生的基础是当事人违反( )。
A，履行合同义务
B．先合同义务
C．后合同义务
D．不真正义务
【真题解析】一般认为，缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件，客观要件表现为违反先契约义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言，缔约过错责任是属于过错责任，如果缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。因此，正确答案是B。
【答案】B
17．(2008，6)甲公司拟在与乙公司签订的购销合同中约定免责条款。根据我国合同法对免责条款的规定，以下表述正确的是( )。
A．如果合同中有免责条款，此条款应有效
B．允许以默示方式作出
C．允许法官推定存在
D．免责条款的提出必须是明示的
【真题解析】免责条款是指当事人在合同中约定的，排除或限制其未来责任的条款。免责条款具有以下特征：第一，免责条款具有约定性。免责条款是当事人约定的，只有免责条款已经成为合同的组成部分，才能具有免责的效力。任何企图援引免责条款的当事人，必须证明该条款已经构成合同的一部分。第二，免责条款具有预先性。只有在责任发生前由当事人约定免责条款，才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生之后，当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。第三，免责条款具有明示性。免责条款必须以明示的方式提出，不允许以默示方式做出，也不允许法官推定免责条款的存在。第四，免责条款具有免责性。排除或限制当事人未来的责任，是免责条款的重要功能，因此它具有免责性。根据免责条款限制或排除责任的程序，它可以分为两类：一是限制责任条款，即限制当事人责任的条款；二是免除责任条款，即免除当事人的责任。由于免责条款限制或免除了当事人一方的责任，所以，为保护对方当事人的利益，法律对于免责条款有严格限制，比如我国《合同法》第53条规定，以下两种情况下免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或重大过失造成对方财产损失的。因此，正确答案是D。
【答案】 D
18．(2008，7)甲公司向乙公司购买一批布料，双方在合同中规定了履行日期。乙公司欲提前
履行合同。根据我国合同法对提前履行的规定，以下表述正确的是( )。
A．债权人对提前履行均有拒绝权
B．债权人的接受行为即表示认可债务人的提前履行
C．事后不可主张债务人未适当履行合同债务
D．法律规定了债务人无条件的提前履行权
【真题角翠析】提前履行，是指债务人在合同约定的债务履行期限届满之前履行债务的行为。由于世界各国的合同法几乎都主张当事人应当严格按照合同的规定履行合同债务，因此对任何不符合合同规定的履行行为都会被视为违约行为，然而提前履行合同作为一种特殊的不适当履行合同的行为，法律仍然给予其特殊的对待措施，我国《合同法》第71条对提前履行做出了相关规定，确立了提前履行之规则，其具体内容为：债权人具有提前履行拒绝权。由于提前履行通常被视为不适当履行，所以我国合同法规定了债权人的提前履行拒绝权。提前履行拒绝权是指债权人针对债务人的提前履行请求的否认并有权拒绝接收其给付的行为。虽然债权人拒绝提前履行权原则上法律许可存在，但为了维护合同的均衡机制，同时照顾到实务中并不是所有的提前履行都会影响债权人的利益，更何况债务人的提前履行有时可以为债权人带来期限利益，所以法律同时规定了债务人有条件的提前履行权，即如果提前履行不影响债权人的利益，债权人应当接受债务人的提前履行。故A项说法过于绝对，应排除。从法理的角度看，债权人的接受行为即表示认可债务人的提前履行，事后不可主张债务人未适当履行合同债务。提前履行给债权人增加的费用，由债务人承担。这种额外费用是否属于债务人承担违约责任的方式在法律上并未明确。从法律不加区别的规定看，应当不具有违约责任承担方式的性质。因此，正确答案是B。
【答案】 B
19．(2008，8)火车运行途中，车厢内灯管突然爆裂，击伤旅客张某左眼，张某有权请求承运人承担的责任是( )。
A．违约责任
B．侵权责任
C．违约责任或侵权责任
D．违约责任和侵权责任
【真题解析】旅客和火车运输企业直接是运输合同关系，运输企业没有安全运送旅客，具有违约行为，同时，旅客受伤也是侵权行为。根据我国法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。结合《民法通则》《合同法》《侵权责任法》的相关规定，张某可以请求承担违约责任或侵权责任。正确答案是C。
【答案】 C
20．(2008，9)甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2000万元，甲贸易市场将一栋大楼作价4000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲、乙之间的合同( )。
A．有效
B．无效
C．可撤销
D．效力待定
【真题解析】本题考查无效合同的种类，有关合同效力的考题经常出现，考生应对相关知识全面、细致把握。根据《合同法》的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，或者双方恶意串通损害他人或国家利益以及合同内容有悖于公序良俗，合同无效。因此，正确答案是B。
【答案】 B
21．(2008，10)甲公司向乙公司购买木材，双方在丙市订立合同，约定在丁市履行，但对木材价格未作明确约定。交货时木材价格上涨，甲公司和乙公司按对履行价格发生争议。在根据合同条款和交易习惯无法确定的情况下，该批木材价格应为( )。
A．合同订立时丁市的市场价格
B．合同履行时丁市的市场价格
C．合同订立时丙市的市场价格
D．合同履行时丙市的市场价格
【真题解析】依据我国《合同法》的规定，即使在合同中缺乏合同标的的价格或酬金，合同仍然成立，其价格或者酬金依据以下规则确立：价款或者报酬不明确的，按照合同订立时履行地的市场价格履行。依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此，正确答案是A。
【答案】A
22．(2008，11)甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，甲公司为卖方，乙公司为买方。合同约定，由甲公司负责运输，运输方式为火车运输。后双方在交货地点上发生争议，根据我国合同法的规定，交货地点应为( )。
A．甲公司所在地的火车站
B．乙公司所在地的火车站
C．乙公司的营业所在地
D．乙公司的仓库所在地
【真题解析】本题考查合同履行地点。我国《合同法》规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。另外，如果其他法律对履行地点有明确规定时，应当从其规定。如《票据法》第23条第5款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”因此，正确答案是A。
【答案】A
23．(2008，12)甲向乙订购10万元货物。双方为此签订定金合同，约定甲预先向乙支付定金3万元。合同订立后，乙只收到甲支付的1万元定金。因此，该定金合同( )。
A．不成立，因为实际缴付的定金少于约定数额
B．不生效，因为实际缴付的定金少于约定数额
C．无效，因为约定的定金数额超过合同标的额的20％，
D.变更，因为实际缴付的定金少于约定数额
【真题解析】本题考查定金合同的效力。《担保法》第90条明确规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”如果定金给付人不按照定金合同约定的时间或数量给付定金致使定金合同不能生效的，那么定金给付人应当负缔约过失责任。因此，正确答案是B。
【答案】B
24．(2007，7)铁路旅客张某出站检票时，发现车票丢失，承运人要求张某补票并加收票款。张某找到三名旅客证明自己的车票丢失。对此，下列说法正确的是( )。
A．张某不应当补票
B．张某应当补票
C．张某应当补票，承运人可以加收票款
D．张某应当补票，但承运人不应加收票款
【真题解析】本题所考查的考点是合同的履行。合同的履行应当遵循实际履行原则。实际剧行规则要求，合同依法成立后，当事人双方应当严格按照合同的标的来完成各自承担的合同义务不能用其他标的来代替履行；一方违约时，也不能以向对方支付违约金、赔偿损失来代替，对方要求继续履行，只要继续履行具有可能性，应继续履行。本案中，铁路部门已经履行了合同，旅客张某是否履行了合同应当由张某予以证明，如果证明不了，就应当实际履行合同，因此，张某应当办理补票手续，但承运人不应当加收票款。根据铁路部门的相关规定，旅客丢失车票应另行购票。在列车上应自丢失站起(不能判明时从列车始发站起)补收票价，核收手续费。旅客补票后又找到原票时，列车长应编制客运记录交旅客，作为在到站出站前向到站要求退还后补票价的依据。退票核收退票费。正确答案是D。
【答案】D
25．(2007，8)甲公司与乙公司约定，甲公司的货物由乙公司进行保管，后乙公司由于甲公司目用其仓库而只能将其自己的货物租用丙公司的仓库存放，为此乙公司共支出费用2000元，于是乙公司要求甲公司支付保管费。甲、乙公司之间的保管合同是( )。
A．有偿合同
B．有约定保管费的无偿合同
C．未约定保管费的有偿合同
D．未约定保管费的无偿合同
【真题解析】本题所考查的考点是保管合同的特征和分类。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同具有以下特征：第一，保管合同为实践性合同。交付保管物是保管合同成立的要件。除当事人另有约定外，保管合同在保管物交付时成立。第二，保管合同是一种提供劳务或服务的合同。保管人要提供对保管物保管的劳务或服务。第三，保管可以是有偿的，也可以是无偿的。当事人可以约定寄存人是否向保管人支付报酬。第四，保管合同以物的保管为目的，保管合同的标的是保管行为。第五，保管合同为不要式合同。对保管合同并不要求当事人必须采取何种特定形式，当事人有权自由选择合同形式。如果保管合同双方当事人约定寄存人应向保管人给付保管费，则该合同为有偿合同，寄存人应按合同约定的数额、期限向保管人支付保管费。在保管合同中，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，由当事人事后进行协商，达成补充协议的，寄存人应按补充协议的约定向保管人支付保管费；如无法达成补充协议，保管费应按照合同相关条款或者交易习惯确定；若按上述方法仍无法确定保管费的，保管合同是无偿合同，寄存人没有支付保管费的义务。寄存人没有依合同规定给付保管费，保管人可以对保管物行使留置权。正确答案是C。
【答案】 C
26．(2007，9)乙公司得知甲公司正在就某合同项目与丙公司谈判，乙公司本来并不需要这个合同项目，但为排挤甲公司，就向丙公司提出了更好的条件。甲公司退出后，乙公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。乙公司的行为应定性为( )。
A．欺诈
B．以合法形式掩盖非法目的
C．恶意磋商
D．正常的商业竞争
【真题解析】本题所考查的考点是缔约过失责任。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协助、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的，先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。本案中的乙公司属于故意违反诚信义务进行恶意谈判，已经超越了缔约过失责任，属于恶意磋商。正确答案是C。
【答案】 C
27．(2007，10)甲、乙公司约定，由丙公司每月代乙公司向甲公司偿还债务50万元，期限2年。丙公司履行5个月后，以自己并不对甲公司负有债务为由拒绝继续履行。甲公司遂向法院起诉，要求乙公司、丙公司承担违约责任。人民法院应( )。
A．判决乙公司承担违约责任
B．判决丙公司承担违约责任
C．判决乙公司、丙公司承担连带违约责任
D．判决乙公司、丙公司分担违约责任
【真题解析】本题所考查的考点是代为履行的法律效力。代为履行会产生如下法律效力：(1)第三人根据合同的规定，全面地、适当地履行合同义务，债务人对债权人合同债务履行完毕，合同的效力自然终止。(2)第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人代替履行成为履行主体，并不表示第三人因此成为合同的一方当事人。依据合同相对性原则的要求，一般情况下，合同的权利、义务、责任等都只能存续于合同当事人之间。因此，第三人如果在代替债权人或者债务人履行的过程中，出现了违约行为，相应的违约责任仍然应当由其代替履行的债权人或者债务人来承担。(3)如果第三人为有条件为债务人履行债务，则债务履行完毕，条件开始生效，第三人根据条件的规定成为债务人新的债权人，可以根据其代债务人向原债权人履行债务的行为，请求债务人承诺的对待给付。如果第三人与债务人本来存在债权债务关系，债务人为原来之债的债权人，如果第三人与债务人之间的两个债权债务关系存在可以抵销的性质，则第三人与原债务人之间的债权债务以及原债权人和债务人之间的债权债务可因第三人对原债权人的清结行为而清结。可见，代为履行在制度功能上确实可以节省时间，提高效率，并节省履行费用。正确答案是A。
【答案】A
28．(2007，11)某商场在促销活动期间贴出告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”甲公司从该商场运回立式空调2台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费1000元。对此，下
列说法正确的是( )。
A．甲公司不应支付使用费，因为双方没有约定使用费
B．甲公司应支付使用费，因为其行为构成了不当得利
C．甲公司应支付按立式空调平均寿命折算的使用费
D．甲公司应与商场分摊按立式空调平均寿命折算的使用费
【真题解析】本题所考查的考点是合同约定不明时的履行规则。如果双方当事人针对合同的遗漏或含糊不清无法达成一致意见，则应适用合同解释的规则。我国《合同法》第61条规定：“……不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”所以根据合同其他条款的规定、根据双方当事人以往的交易习惯或者逻辑性地推出缺失条款的内容，或者解释争议条款的本来意义，是合同解释或填补所需要内容的基本规则。由于这种做法出现在双方当事人无法就不明确的争议事项达成协议之后，所以等于双方拱手将合同内容的确定权让与第三者。在司法实践中，应当注意的是：如果法官是最后确定合同内容的第三方，法律也不允许法官越过当事人订立合同时的真实意思，将自己的意志强加于合同，因此从合同订立的目的决定实现目的的手段或者双方以往的交易习惯或者大家认可的交易习惯则为公正之举。本案中的情形，根据一般交易习惯，“试用”应当认为是免费使用。正确答案是A。
【答案】A
29．(2006，12)甲公司和乙公司签订一份汽车买卖合同，约定价款20万元，先付款，后交货。买受人甲公司已付19万元，还有1万元未付。此时，若甲公司请求乙公司交付该汽车并办理过户手续，则( )。
A．乙公司无权主张履行抗辩权
B．乙公司有权对甲公司主张先履行抗辩权
C．甲公司违约在先，乙公司有权主张解除合同
D．买卖合同中不存在履行抗辩权，乙公司必须履行
【真题解析】本题所考查的考点是先履行抗辩权的含义与行使条件。先履行抗辩权是指在双方合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权的效力也在于暂时阻止对方请求权的行使，而非否认或消灭对方请求权。本案甲公司具有先履行的义务，但甲公司没有按照约定完全履行义务，乙公司有权利拒绝履行自己的义务。正确答案是B。
【答案】B
30．(2006，13)甲公司与乙公司订立一份买卖合同，合同约定：乙公司向甲公司支付定金4万元，如果任何一方不履行合同则支付违约金6万元。后因甲公司的原因致使合同无法履行，导致乙公司的损失达5000元。乙公司提出( )的诉讼请求，既能最大限度的保护自己的利益，又能得到人民法院的支持。
A．请求甲公司双倍返还定金
B．请求甲公司双倍返还定金，同时请求甲公司支付违约金6万元
C．请求甲公司支付违约金6万元，同时请求返还定金4万元
D．请求甲公司支付违约金6万元
【真题解析】本题所考查的考点是定金、违约金的适用。所谓违约金，是指当事人通过协商预先确定的，在一方违约后应向对方支付的一定数额的金钱。我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”定金是指合同当事人一方以保证合同履行为目的而于合同成立时或者未履行前，依照法律规定或者双方当事人约定，由一方向另一方支付的一定数额的款项或其他替代物。我国《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，乙公司可以请求支付违约金，也可以要求双倍返还定金。请求支付违约金并返还定金，乙公司可以获得6万元赔偿。请求双倍返还定金，乙公司可以获得4万元赔偿。因此，乙公司应当选择请求支付违约金并返还定金。正确答案是C。
【答案】 C
31．(2006，14)北京公司于2005年8月7 Et(当日的邮戳)以平信的方式向深圳公司发出要约，欲以某一价格出售一定数量的服装给深圳公司，并言明深圳公司在10日内答复有效。信内未载明日期。深圳公司于8月10日收到该信，因此时深圳公司在与另一家公司磋商合同事宜，至8月19日磋商失败才急忙向北京公司传真发出承诺的通知。北京公司在收到传真后未作任何表示，后双方对合同是否成立发生争议，对此，下列表述正确的是( )。
A．深圳公司的通知为有效承诺，因其未过承诺期限
B．深圳公司的通知为有效承诺，因北京公司未作任何表示
C．深圳公司的通知为新要约，但北京公司不作任何表示视为承诺，故合同成立
D．深圳公司的通知为新要约，北京公司未作任何表示，故合同未成立
【真题解析】本题所考查的考点是要约与承诺的效力。要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。受要约人做出承诺后，称承诺人。承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同即成立。承诺的有效要件包括：第一，承诺须由受要约人向要约人做出。承诺必须由受要约人或其授权的代理人做出，承诺必须向要约人或其授权的代理人发出。第二，承诺必须在合理期限内做出并到达要约人。要约中确定承诺期限的，承诺应当在确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约以对话方式做出，承诺应当立即做出(但当事人另有约定的除外)；若要约以非对话方式做出．承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未栽明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第三,承诺的内容须与要约的内容一致。承诺对要约内容做出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更外，该承诺仍为有效，合同的内容以承诺的内容为准。承诺对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任或者解决争议的方法的变更。是对要约内容的实质性变更。第四，承诺的方式应当符合要求。承诺应当以通知的方式做出。通知可以是口头的，也可以是书面的。根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的，可以用行为表示承诺。承诺的通知到达要约人时生效。如果承诺采用数据电文形式，那么要约人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达要约人的时间；未指定特定系统的，数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为承诺到
达要约人的时间。法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。承诺人收到要约人的收讫确认时，承诺视为已经到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。根据《合同法》第24条的规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。本案中，北京公司的要约在到达深圳公司时成立，要约中所规定的“10日内答复有效”应当视为北京公司投寄该信件的邮戳日期起10日内答复有效。因此，深圳公司的通知已经超过期限，为新要约。由于北京公司未作任何表示。故合同未成立。正确答案是D。
【答案】 D
32．(2005，5)甲公司法定代表人张某与乙公司法定代表人王某和丙公司的李某同桌吃饭，张某酒后对李某说道“乙公司欠我公司的房款，我不要了”。甲、乙两公司问的债务( )。
A．免除
B．不能免除
C．效力待定
D．可撤销
【真题解析】本题所考查的考点是债务的免除以及意思表示的效力。免除是指债权人放弃债权从而免除债务人的债务。免除也是单方法律行为，债权人做出免除的意思表示，即可免除债务人的债务，从而使债的关系归于消灭。免除一经合法做出，不得反悔、撤销。免除可以部分免除．也可全部免除。免除可以附条件和附期限，但所附条件不得违反法律，也不得违反公序良俗。甲、乙两公司间的债务只能由甲公司做出意思表示予以免除，而甲公司做出意思表示必须通过合法的程序。本案中，张某仅酒后一句话并不能免除乙公司欠甲公司的债务。正确答案是B。
【答案】B
33．(2005，12)甲公司以电子邮件的方式向乙公司提出签订合同的条件并说明“如果乙公司在两个月内不提出异议即为同意”。乙公司看后对此保持沉默。两个月后，甲公司与乙公司之间的合同( )。
A．成立
B．效力待定
C．成立但不能生效
D．不成立
【真题解析】本题所考查的考点是合同的成立要件。合同成立需要经过要约与承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的性质属意思表示，承诺是针对要约的意思表示。乙公司看后保持沉默，沉默即以消极的不作为方式进行意思表示。既然行为人无动于衷，那么沉默的法律意义受到法律严格控制，其仅在两种情形下才有意思表示的效力。一是法律有明文规定的，二是当事人事先约定的。本题中显然不存在当事人的约定。所以只能从前者分析。在我国法律视野内，法律明文规定的沉默的效力，有积极的，也有消极的。
(1)积极的效力：
①《合同法》第171条规定，试用买卖中试有期届满，买受人的沉默视为购买；
②《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意；
③《担保法解释》第54条第2款规定，共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。
(2)消极的效力：
①《合同法》第47条第2款规定，第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝；
②《合同法》第48条第2款规定，第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。除此之外，沉默不是具有意思的效力。
【答案】D
34．(2005，13)甲公司和乙公司签订两份合同，甲公司向乙公司供应50吨面粉，乙公司向甲公司提供磨面机器一套。至合同履行期，甲公司不愿履行合同，提出双方相互抵销，乙公司不同意抵销。根据我国法律有关规定，双方债权债务( )。
A．可以抵销
B．混同
C．不可以抵销
D．等价部分抵销
【真题解析】本题所考查的是抵销的构成要件。抵销是合同终止的原因之一。抵销是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销既消灭了互负的债务，也消灭了互享的债权，因此抵销是合同之债消灭的原因。抵销按其发生的根据可分为合意抵销与法定抵销。合意抵销是由互负债务的债务人意思表示一致所作的抵销；法定抵销是指依据法律规定的抵销构成要件，通过当事人一方的意思表示所作的抵销。法定抵销的要件包括：第一，双方当事人互负债务、互享债权；第二，双方互负的债务均界定清偿期；第三，双方互负债务的标的物种类、性质相同；第四，双方互负的债务均不是不得抵销的债务。依法律规定或合同性质不能抵销的债务，不得抵销。合意抵销的要件主要是当事人互负债务。根据我国《合同法》规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。抵销的效力包括：第一，双方对等数额的债权因抵销而消灭。第二，在双方债权的数额不等时，对尚未抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利。第三，抵销的溯及力。当抵销生效后，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生之时。由此可知，抵销权发生后支付的利息应依不当得利返还，如互生利息的，因抵销的溯及力统归消灭；抵销权发生后的迟延给付责任，归于消灭；抵销生效后，免除债务人在抵销发生时起所负的违约责任。本案中，双方当事人不符合法定抵销的要件，只能采取合意抵销的形式，而合意抵销必须双方当事人都同意才能采取。因此，双方债权债务不能抵销。正确答案是C。
【答案】C
35．(2005，14)甲公司租用了乙公司的一栋楼房准备开设宾馆，并以宾馆筹备处名义与丙公司签订客房租赁合同，合同约定自开业时起甲公司出租15套客房给丙公司。此合同( )。
A．效力待定
B．主体资格不合法
C．司撤销
D．超出经营范围
【真题解析】本题所考查的考点是合同的生效要件。合同的生效是指合同开始发生法律上的效力。合同生效需具备法定生效要件。合同生效以合同成立为前提，但合同成立不等于合同生效。合同成立指当事人协议达成、合同关系的建立。多数情况下，合同成立时具备了生效要件，合同自成立时生效。但有的合同因当事人的约定、合同的性质等，其生效时间和成立时间不一致。合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力应当具备的法律条件。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。合同的一般生效要件如下：合同当事人具有相应的民事行为能力；合同当事人意思表示真实；合同内容不违反法律和社会公共利益；合同必须具备法律所要求的形式。有些合同除具备一般生效要件外，还需具备特别生效要件才能发生法律效力。我国《合同法》规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，应依照其规定。本案中合同的主体不符合法律规定，筹备处没有经营资格。正确答案是B。
【答案】 B
36．(2009，10)甲企业与乙企业签订合同，合同约定：甲企业应于2004年8月1 H交货，乙企业应于同年8月7日付款。7月底，甲企业发现乙企业财务状况恶化，无支付货款之能力，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙企业未同意。基于上述因素，依据合同法的有关规定，甲企业在8月1日( )。(有改动)
A．有权不按合同约定交货，除非乙企业提供了相应的担保
B．无权不按合同约定交货，但可以要求乙企业提供相应的担保
C．无权不按合同约定全部交货，但可以先交付部分货物
D．应当按合同约定交货，如乙企业不支付货款，可追究其违约责任
【真题解析】本题所考查的考点是不安抗辩权。不安抗辩权是指双务合同承担债务并应先履行债务的当事人，在他方缔约后财产状况明显恶化，可能难以履行债务，危及先履行一方的债权时，有权中止自己的履行，直到对方提供相应的担保时方恢复自己的履行。适用不安抗辩权必须吴备以下条件：第一，双方当事人因同一双务合同互负债务，且债务有先后履行顺序。第二，后履行义务人财产状况恶化，丧失或可能丧失履行债务能力。具体包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。不安抗辨权的行使条件有：首先，先履行义务人行使不安抗辨权，要承担举证责任，证明后履行义务人的履行能力明显降低，有丧失或可能丧失履行能力的情形。其次，先履行义务人行使不安抗辩权，中止合同履行，应当及时通知对方当事人。不安抗辩权的效力有：依法行使不安抗辩权的先履行义务人，在后履行义务人提供担保前，可中止自己的履行。后履行义务人如履行义务或提供相应的担保，先履行义务人则应恢复履行。中止履行后，后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力并未提供适当的担保的，先履行义务人可以解除合同。根据本题所提供的情况，甲企业可以行使不安抗辩权，有权不按合同约定交货，除非乙企业提供了相应的担保。正确答案是A。
【答案】 A

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