随着电子商务的发展，电子合同越来越多地运用于电子交易。电子商务高速度、高效率、低成本的特性，使得电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在消费者的电子交易（Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｔｏ Ｃｏｎｓｕｍｅｒ，通常简称Ｂ２Ｃ）中，不论是在线消费者还是在线商家，由于交易额普遍较小，当事人根本无暇磋商，消费者购买货物或接受服务往往以接受网站的格式合同为前提。尤其引人注意的是，在这些格式合同中，常常包含一些仲裁条款，这些仲裁条款对消费者有没有拘束力，将会成为每一个消费者关心的问题。

　　一、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的特点阐释

　　目前的Ｂ２Ｃ电子合同多为格式合同，但由于格式合同表现的方式并不同，据以进行交易之当事人接受合同条款的意思表示的方式也有所不同。在这类格式合同中，合同条款包括仲裁条款通常是由合同提供者事先拟定，而消费者基本上没有机会参与合同条款的制订，只能被动地接受。对于具体的仲裁条款，网络商家通常通过以下途径强加给消费者：（１）在消费者或用户加入某一社区或购买某一商品或服务时，必须接受其“使用条件”的规定，而在“使用条件”中规定有仲裁条款；（２）将仲裁条款和产品一起发送给消费者，当消费者收到已付款商品时就不得不面对该仲裁条款；（３）将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。由于仲裁条款被“埋藏”在条件网页上，消费者往往很少花时间来阅读格式合同繁琐的条款，尤其是在没有可替代性软件的情况下，通常是毫无保留地接受格式合同的内容，仲裁条款的重要性也随之被忽略了。而一旦产品存在瑕疵或产生其他争议时，消费者如果希望通过法律途径解决争议，则将面临这些仲裁条款的约束力问题。

　　一般来说，Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款通常具有如下特点：

　　首先，该条款是通过在线方式订立的格式合同中的条款。尽管消费者与商家之间的交易未必一定是直接在网上履行，但Ｂ２Ｃ电子合同通常是消费者和商家或商家的电子代理人之间通过在线订立而成，而且这类仲裁条款通常存在于格式合同之中。

　　其次，由于Ｂ２Ｃ电子合同通常是在线订立，其仲裁条款也是以数据电文的形式存在。这就不免存在形式上的有效性问题。由于书面仲裁协议在证明仲裁协议的成立、确定仲裁协议当事人及仲裁意愿等方面发挥着重要作用，目前，大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面形式。１９５８年订于纽约的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第２条第２款规定：“‘书面协议’一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”从该条的规定可以看出，对于当事人所签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款，不仅需要书面的形式，而且要求双方的签字。那么对于以数据电文和电子邮件形式存在的“电子合同中的仲裁条款”是否符合《纽约公约》和各国国内法的要求呢？使用电子签名是否满足传统上手书签字的功能呢？对此，目前理论界基本上已得出了肯定性的结论，在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。在１９９６年联合国的《电子商务示范法》在数据电文与书面形式、传统手写签名与电子签名的问题上采取“功能等同法”解决二者之间的矛盾之后，新近各国有关电子商务尤其是电子签名的立法以及仲裁的立法中，几乎无例外地承认了电子合同和电子签名的效力。如美国２０００年的《国际与跨州电子商务签章法》第１０１条，欧盟１９９９年通过的《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》第５条，中国２００４年的《电子签名法》第４条和第１４条等；其他如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先后承认了“电子合同”满足书面要求、电子签名符合传统手写签名的效力。另外，英国、德国、瑞士、中国香港等国家和地区的仲裁法也纷纷扩大解释“书面”的含义，使之包涵以数据电文形式订立的仲裁条款。

　　再次，接受Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款通常未必是消费者的真实意思表示。电子仲裁条款如要具有法律效力，在实质要件上，则需要缔约当事人具有行为能力、意思表示真实、合同内容合法。对于电子合同的仲裁条款最大的挑战是意思表示问题，因为许多仲裁条款都没有当事人之间的协商，主要是作为格式合同的一部分而被一揽子接受的。在Ｂ２Ｂ（Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｔｏ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ）合同中，商家之间实力对等，如果一方愿意接受这类格式合同，合同中的仲裁条款无疑具有法律效力。但在Ｂ２Ｃ电子合同中，普通的消费者可能根本没有阅读该仲裁条款，或即使阅读了，也未必真正理解该条款的确切含义以及其所可能带来的后果。因此，很难说接受这些电子格式合同的条款是消费者真实意思的表示。而且相对于经营者而言，消费者是作为相对弱势群体参与市场活动，各国出于本国公共利益的需要，通常在立法中对消费者采取强制性保护措施以平衡经营者与消费者之间的力量对比，这就使Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款的效力存在着不确定性。

　　二、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的效力分析

　　鉴于上述Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的独特性，理论界对该合同的效力存在着广泛的争议。Ｂ２Ｃ电子合同强加仲裁条款于消费者的方式，应该说对在线公司和消费者各有利弊。对在线公司而言，由于互联网的全球性和无边界性，公司无法知道消费者的位置，如果发生纠纷，允许消费者在其惯常居所地起诉的话，在线公司就可能仅因为维持了一个网址，而受制于世界任何地方的法院管辖或冲突法的适用，这无疑会增加公司的运营成本和经营风险。而且，受制于越多的法律和法院，相应的成本就越高，其结果使得中小型企业难以涉足电子市场，最终损害的是电子商务和互联网的发展。通过明确约定仲裁条款，就可以排除消费者向其本国法院起诉的权利，将所有与产品相关的纠纷集中在某一特定地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况，减少了经营者的交易成本和风险。

　　但反对者认为，完全采用上述观点，可能损害或忽视对消费者的保护，纵容公司故意回避对消费者有利的法律，从而损害消费者的利益，并最终危及消费者对于电子商务的信心。消费者一旦对电子商务丧失信心，将直接影响在线公司货物的销售和服务的提供，最终必将阻碍电子商务的发展。

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