工程施工合同规避风险方式

来源:造价员    发布时间:2013-03-27    造价员辅导视频    评论

  问题一:招标人改变中标结果,中标人如何应对?招标人改变中标结果的主要情形包括:(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同;(2)不与中标人订立合同;(3)与非中标人订立合同;(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形,可以要求按中标文件确定的价款支付工程款;对于后三种情形,中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金,如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行,中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益。
  问题二:施工单位直接“续标”是否合法?(1)“续标”是建筑行业的习惯说法,建设单位的有些工程是连续开发的项目,需要分期建设,如一期、二期、三期;(2)如是必须招投标的工程建设单位,必须分期进行招投标,不能直接续标;(3)因建设单位的前期工程,施工单位已经中标,从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑,施工单位继续参加招投标,占据一定的优势,增加了中标的可能因素。
  问题三:收到中标通知书后,招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%,投标人如何处理?《合同法》对合同成立、生效规定如下:(1)投标是要约,中标通知书是承诺;(2)投标人收到中标通知书后,合同已成立,招标人要求改变工程结算价款的,投标人可予以拒绝;(3)如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》,投标人可以追究发包人的违约责任,并赔偿损失。
  问题四:发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围,承包人如何处理?(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同,属于变更了招标的内容,应该属于无效的条款;(2)无效的条款,必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认,如果合同已经实际履行,工程已经竣工被验收,承包人可以通过签证或审价,要求追加该招投标范围之外的工程款项。
  问题五:投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书?(1)法律规定,招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的,中标无效;(2)投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书,属于中标前的实质性谈判内容,中标无效;(3)如果合同已经履行,双方在工程竣工结算时发生异议,发包人要求承包人放弃承诺书的利益,承包人可以拒绝,并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。
  问题六:发包人未经过招标,直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效?(1)如果是必须招投标的工程,发包人直接发包的行为是无效的;(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包,发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包,该行为违反法律规定,总承包人有权拒绝;(3)如果是必须招投标的工程,发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包,也是无效的。
  问题七:经过公开招标签订建设工程施工合同后,如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由,后续的补充协议是否需要后续备案?(1)按照《招标投标法》和最高人民法院法释(2004)14号《司法解释》的规定,经过招标的工程承包合同备案后,后续的补充协议也需要备案;(2)如果补充协议没有经过备案,容易被认定为“黑白合同”,导致结算时引起争议。
  问题八:发包方要求“带资”和“垫资”,如何签订风险控制条款?(1)要明确约定带资、垫资的利息,利息要等于或高于银行贷款的利率;(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内;(3)尽量约定按月形象进度支付工程款;(4)和分包商、材料商签合同时,尽量将带资、垫资的风险转移。
  问题九:承包人如何签订固定总价合同?(1)签订固定总价合同时,要约定价款的可调因素,如材料价格上涨超过一定的幅度时,对工程价款做相应调整等;(2)在工程报价时,以施工图为基础,认真核算工程量,而不能以扩初图为基础报价,因扩初图一般都会改动。
  问题十:发包人的“协助义务”,能否在《施工承包合同》中明确约定?(1)《合同法》第二百五十九条规定:承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同;(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例;(3)建设工程施工合同中,发包人必须协助的义务有很多种,为避免发生争议,应在施工合同中明确约定。

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