一、债的担保概述
　　(一)债的担保的概念 
　　债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。 
　　债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。 
　　(二)债的担保的种类 
　　1．人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 
　　2．，物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。 
　　3．金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。 
　　4．反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 
　　关于反担保的范围，担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞，规定：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。 
　　二、保证 
　　(一)保证的概念和种类 
　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人；“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。 
　　一般认为，保证具有以下法律性质： 
　　1．附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，它们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从性，故不得超过主合同债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭，例如，主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。担保法第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 
　　2．独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。 
　　3．补充性或连带性。按照担保法第17、18条等条款的规定，保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 
　　依据不同标准，保证可做以下分类： 
　　1．一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。 
　　2．单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。 
　　单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，通常所说的保证是指单独保证。 
　　共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。 
　　担保法第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态：按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。 
　　最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定：(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。 
　　3．定期保证和不定期保证。依保证是否有期限，保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。 
　　4．有限保证和无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证，是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。 
　　5．既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的常态；后者是指为将来发生的债权债务设定的保证，如最高额保证。 
　　6．最高额保证。最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此做了规定。 
　　最高额保证的主要特点是：(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。 
　　最高人民法院《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间做了规定：(1)最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 
　　(二)保证的设立 
　　1．保证人的条件： 
　　(1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。 
　　代为清偿既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种，二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。 
　　需指出的是，担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最高人民法院在《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 
　　(2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定，除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”，最高人民法院在《担保法解释》第15条规定了五种类型：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 
　　(3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人： 
　　未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行．转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借人，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。 
　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不特定多数人的利益，一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。因此，最高人民法院《担保法解释》第16条规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。 
　　企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。担保法第10条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 
　　2。保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。根据担保法第15条的规定，保证合同应当包括以下内容： 
　　(1)被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。 
　　被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。担保法第14条规定：保证人与债权人……也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此即最高额保证。 
　　(2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形：一为期日，二为期间。 
　　(3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。 
　　(4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 
　　(5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在一般保证场合，“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。 
　　对保证期间，最高人民法院《担保法解释》第31、32、33条还做了如下规定：其一，保证期间不因任何事由发生中断、串止、延长的法律效果；其二，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；其四，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 
　　(6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。 
　　保证合同若不完全具备上述条款，可以补正。 
　　3．保证合同的形式。担保法第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立。(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。最高人民法院《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同韵形式可以归纳为以下几种：(1)主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；(2)主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；(3)以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；(4)保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。 

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