1、试题：某医院决定投资一亿余元，兴建一幢现代化的住院综合楼，其中土建工程采用公开招标的方式选定施工单位，但招标文件对省内的投标人与省外的投标人提出了不同的要求，也明确了投标保证金的数额。该院委托某建筑事务所为该项工程编制标底。2000年10月6日招标公告发出后，共有A、B、C、D、E、F等6家省内的建筑单位参加了投标。招标文件规定2000年10月30日为提交投标文件的截止时间，2000年11月3日举开标会。其中，E单位在2000年10月30日提交了投标文件，但2000年11月1日才提交投标保证金。开标会由该省建委主持。结果，某所编制的标底高达6200多万元，与中的A、B、C、D等4个投标人的投标报价均在5200万元以下，与标底相差1000万余元，引起了投标人的异议。这4家投标单位向该省建委投诉，称某建筑事务所擅自更改招标文件中的有关规定，多计算多项材料价格，并夸大了工程量，使标底高出实际估算近1000万元。同时，D单位向某医院要求撤回投标文件。为此，该院请求省建委对原标底进行复核。2001年1月28日，被指定进行标底复核的省设工程造价总站（以下简称总站）拿出了复核报告，证明某建筑事务所在编制标底的过程中确实存在这4家投标单位所提出的问题，复核标底额与原标底额相差近1000万元。由于述问题久拖不决，导致中标书在开标三个月后一直未能发出。为了能早日开工，该院在获得了省建委的同意后，更改了中标金额和工程结算方式，确定某省某公司为中标单位。

　　问题：

　　1．上述招标投标程序中，有那些不妥之处？请说明理由。

　　正确答案：

　　在上述招标投标程序中，不妥之处包括：

　　（1）在公开招标中，对省内的投标人与省外的投标人提出了不同的要求。因为公开招标应当平等地对待所有的投标人，不允许对不同的投标人提出不同的要求。

　　（2）提交投标文件的截止时间，与举行开标会的时间不是同一时间。按照《招标投标法》的规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。

　　（3）开标会由该省建委主持。开标应当由招标人或者招标代理人主持，省建委作为行政管理机关只能监督招标投标活动，不能作为开标会的主持人。

　　（4）中标书在开标三个月后一直未能发出。评标工作不宜久拖不决，如果在评标中出现无法克服的困难，应当及早采取其他措施（如宣布招标失败）。

　　（5）更改中标金额和工程结算方式，确定某省某公司为中标单位。如果不宣布招标失败，则招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。E单位的投标文件应当被认为是无效投标而拒绝。因为招标文件规定的投标保证金是投标文件的组成部分，因此，对于未能按照要求提交投标保证金的投标（包括期限），招标单位将视为不响应投标而予以拒绝。对D单位撤回投标文件的要求，应当没收其投标保证金。因为，投标行为是一种要约，在投标有效期内撤回其投标文件的，应当视为违约行为。因此，招标单位可以没收D单位的投标保证金。问题久拖不决后，某医院可以要求重新进行招标。

　　理由是：（1） 一个工程只能编制一个标底。如果在开标后（即标底公开后）再复核标底，将导致具体的评标条件发生变化。实际上属于招标单位的评标准备工作不够充分。（2） 问题久拖不决，使得各方面的条件发生变化。再按照最初招标文件中设定的条件订立合同是不公平的。如果重新进行招标，给投标人造成的损失不能要求某医院赔偿。虽然重新招标是由于招标人的准备工作不够充分导致的，但并非属于欺诈等违反诚实信用的行为。而招在合同订立中仅仅是要约邀请，对招标人不具有合同意义上的约束力，招标并不能保证投标人中标，投标的费用应当由投标人自己承担。

　　2、试题：　　

　　原告（反诉被告）：天津市某房地产开发有限公司。

　　被告（反诉原告）：江苏省某建设工程总公司。

　　原、被告双方于2000年2月8日按照《建设工程施工合同文本》签订了施工合同，由被告完成原告开发的某房地产项目，该工程包括还迁楼和商品楼共三栋楼。合同规定了工程建筑面积31677平方米，工程造价32807820元（暂定），付款方式为按进度付款，2000年3月1日开工，竣工日期为2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日签订纪要（以下称《9.19会议纪要》），对施工合同内容作了部分变更。纪要约定，被告（反诉原告）在2000年内确保工程主体完工，原告（反诉被告）确保落实工程资金1700万元（含前期已付工程款）。双方在履行合同中，因资金及工程进度问题产生矛盾，被告于2000年国庆节前基本停工。为此原告起诉至某中级人民法院，要求解除双方合同。原告还认为工程质量存在问题，被告未按照设计图纸进行施工，擅自将地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为12毫米。被告则提出反诉，认为原告拖欠巨额工程款，经多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款；工程无质量问题，地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为12毫米，是原告（反诉被告）要求的。被告认为：该项目从2000年3月1日开工到2000年9月，原告（反诉被告）从未按合同要求按时支付工程款，到2000年9月被告（反诉原告）已完成工程量1300万元，而原告（反诉被告）仅仅支付工程款507万元，拖欠工程款近800万元。人民法院审理后查明：原告（反诉被告）确实拖欠了巨额工程款；地下室的混凝土浇筑厚度由24毫米改为12毫米，工程师下达过口头变更指令，原告（反诉被告）也予以承认。

　　问题：

　　1．该工程采用的是哪一种施工合同？是否妥当？为什么？

　　2．《9.19会议纪要》对施工合同的修改是否有效？为什么？

　　3．承包人的停工是否妥当？为什么？

　　4．工程师发出口头变更指令后，工程师和承包人各自应当完成那些工作？承包人按照12毫米浇筑地下室混凝土，是否应当承担违约责任？为什么？

　　5．如果发包人否认工程师曾经下达过口头变更指令，也无其他证据证明工程师曾经下达过口头变更指令，承包人是否应当承担违约责任？为什么？

　　正确答案：

　　1．该工程采用的是可调价格合同。施工合同的价款可以按照固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同确定。该工程约定工程造价32807820元（暂定），因此意味着价格可以调整，是可调价格合同；成本加酬金合同不约定具体的价格，因此，该工程也不是成本加酬金合同。该工程采用可调价格合同妥当。因为该工程的规模较大、工期较长，应当允许价格在一定条件下可以进行调整。

　　2．《9.19会议纪要》对施工合同的修改有效。因为当事人双方对合同的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。而协议书是施工合同文件中解释顺序排列第一的，当其内容与合同专用条款约定的内容冲突时，以协议书的内容为准；如果变更的内容与协议书的内容冲突，因为两种文件的解释顺序相同，则应以协议时间在后的为准，即以《9.19会议纪要》的内容为准。

　　3．承包人的停工妥当。按照《施工合同文本》的规定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。承包人停止施工的权利实际上是抗辩权。该工程发包人拖欠巨额工程款，且经承包人多次催要，拖欠时间较长，因此，承包人可以停工。

　　4．工程师发出口头变更指令后，工程师应当在48小时内给予书面确认。承包人则应当执行工程师的口头指令。工程师如果不能及时给予书面确认，承包人应于工程师发出口头指令7天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复，应视为口头指令已被确认。承包人按照12毫米浇筑地下室混凝土，不应承担违约责任。虽然案例的背景中没有给出承包人是否提出了确认要求，但承包人要求确认主要是为了保留证据。既然已经查明工程师发出过口头指令，从施工合同的角度看，则工程师口头指令发生的法律后果应当由发包人承担。

　　5．如果发包人否认工程师曾经下达过口头变更指令，也无其他证据证明工程师曾经下达过口头变更指令，则承包人应当承担违约责任。因为在这种情况下，承包人提出工程师下达过口头指令，但发包人否认，则承包人应当承担举证责任。如果无法证明工程师下达过口头指令，则承包人应当按照合同原来的约定按图施工，否则应当承担违约责任。