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第一节 争议与索赔

一、争议的含义

争议(disputes)是指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。

二、索赔和理赔

索赔(claim)是指在国际货物买卖过程中，因一方违反合同规定，直接和间接地给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿要求，以弥补其所受损失;所谓理赔是指违反合同的一方受理受损方提出的赔偿要求的表示。

在国际贸易中，任何一方违反合同规定的义务，不履约或不按合同规定履约，一般来说就构成违约行为。违约的一方要承担损害赔偿责任，对方有权提出赔偿要求，直至解除合同。只有当履约中发生不可抗力的事故，致使一方不能履约或不能按期履约时，才可根据合同规定或法律规定免责。

对于违约和违约法律后果问题在各国货物买卖法和国际性公约中都作了明确的规定：有的国家法律以合同中的合同条款作为区分违约性质及其补救办法，如违反合同中实质性的交易条件，如货物品质规格等，即作为违反要件(breach of condition)，受损方有权解除合同，并可要求赔偿损失。如果违反合同中非实质性的交易条件，称为违反担保或违反随附条件(breach of warranty)，受损方无权要求解除合同，只能要求给予损害赔偿;有的国家法律以违反合同的轻重程度来区分违约性质和采取的补救办法。如双方当事人中任何一方违约，致使另一方无法取得该交易的主要利益，则为重大违约(material breach)。在这种情况下，受损方有权要求解除合同，并要求给予赔偿。如果一方违约，情节较轻，并未影响受损方的主要利益，则为轻微违约(minor breach)。受损方只能要求损害赔偿，而无权要求解除合同;《联合国国际货物销售合同公约》的第二十五条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同(fundamental breach)……”第四十九条规定：“买方在卖方不交货或卖方不在买方规定一段合理的额外时间(additional period of time)交货，便可宣布合同无效。”第三十一条第(1)款规定：“宣布合同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣布合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣布合同无效后权利和义务的任何其他规定。”如果违约的情况尚未达到根本违约的程度，则受损方不能宣布合同无效，只能要求损害赔偿。

《中华人民共和国合同法》对违约责任作出规定。在该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可以看出我国《合同法》对违约责任的方式有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失三种，除此之外，违约责任的方式还有支付违约金等。

从以上介绍可以看出，国际上和我国对于违反合同和违反合同的法律后果都有不同的解释和规定，我们应该了解和掌握有关法律和国际贸易惯例，对于我们洽商交易、签订合同和处理争议、索赔都有一定的积极作用。

在我们的外贸业务中，发生争议的事例是不少的。尤其当国际市场发生变化，对国外商人不利时，他们往往寻找各种借口拒不履约和拖延履约，甚至故意制造事端，挑起争议纠纷。在我们的工作中，由于种种原因，在履约时也经常出现不按时履约和根本不履约的情况。以上情况都可能导致索赔和理赔情况的发生，因此，如何正确处理好对外索赔和理赔工作，则是一个十分重要的问题。它既关系到维护国家的声誉和权益，又涉及比较复杂的业务技术问题，是一项政策性很强的涉外工作，所以必须严肃对待和认真处理索赔和理赔工作。

我们的对外索赔，大部分是发生在进口业务中。对外索赔时，应该注意以下几个问题：

1.查明造成损害的事实，分清责任，备妥必要的索赔证据和单证，并在索赔期限内向对方提出。根据卸货口岸验收记录，用货部门的验收和安装使用中发现问题的现场情况，确定损害事实的存在和责任确属国外卖方，再备好必要的索赔证件，一般包括：提单、发票、保险单、装箱单、磅码单正本和副本、商检机构出具的货损检验证明或由承运人签字的短缺残损证明及索赔清单，并列明索赔根据和索赔金额，一并向卖方提出索赔。

2.正确确定索赔项目和金额。正确而合理地确定索赔项目和金额是公平合理地处理索赔的基础。对索赔项目和金额的确定，既不能让国家蒙受不应有的损失，也不能脱离实际损失的情况，提出无理要求。如果合同预先规定有约定的损害赔偿的金额，应按约定的金额提赔;如预先未约定损害赔偿的金额，则应根据实际损失确定适当赔偿金额。例如，卖方拒绝交货，赔偿的金额一般按合同价格与违约行为发生时国际市场价格之差价计算;如果卖方交货的品质、规格与合同规定不符时，买方可以按《公约》第四十六条第(2)、(3)款规定，要求卖方交付替代货物或对货物进行修理补救等。如果退货重换，则应包括所退还货物的运费、仓储费、装卸费、保险费及重新包装费等。如卖方委托我方修理时，要合理计算使用材料费和工本费。

3.认真制订索赔方案。在查明事实、备妥单证和确定索赔项目以及金额的基础上，结合客户与我们业务往来情况，制订好索赔方案。

4.及时向国外提出索赔。在做好索赔准备之后，要及时向国外提赔。提赔要注意合同规定的索赔期限，防止因逾期而遭致拒赔。如果在索赔期内提赔有困难，可以通知国外卖方要求延长索赔期。

5.索赔工作完结时，对索赔函电和各种记录应认真进行系统登记，以备查阅，从中吸取经验和教训。

出口业务处理理赔时，一般应注意以下几个问题：

1.要认真细致地审核国外买方提出的单证和出证机构的合法性。

2.注意调查研究，弄清事实，分清责任。要向货物的生产部门、国外运输部门了解货物品质、包装、存储、运输等情况，查明货差货损的原因和责任对象。如果确属我方责任，就应实事求是地予以赔偿。对国外商人提出的不合理要求，应给予详细解释，对无理取闹的应以理拒绝并予以揭露。

3.合理确定损失和赔付办法。赔付办法，可以采取赔付部分货物、退货、换货、补货或修理或赔付一定金额对索赔货物给予价格折扣或按残次货物百分比对全部货物降价等。