物业管理师综合能力考试资料:第六章法律基础知识与应用

来源:物业管理师    发布时间:2013-04-06    物业管理师辅导视频    评论

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  • 第1页:第一节 法学基础知识
  • 第2页:第二节 民法基础知识
  • 第3页:第三节 合同法基础知识
  • 第4页:第四节 物权法基础知识
  • 第5页:第五节 法律基础知识在物业管理中的应用
    第四节 物权法基础知识   【考点提问
  物权法是规范对物的支配和利用关系的法。我国目前尚没有完整统一的物权法,关于物权的规定散见于《民法通则》中“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节,以及《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等特别法中。
  物权中最基本、核心的权利是所有权,在所有权的基础上,又产生了由非所有人享有的物权,包括两种:一是非所有人享有的以利用物的使用价值为内容的物权,即用益物权,主要包括国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和典权;二是以利用物的交换价值为内容的物权,为担保物权,包括抵押权、质权、留置权。 
  一、物权概述
  物权是指权利人直接支配物、享受其利益,并具有排他性的财产权利。物权关系是因物而形成的人与人之间的关系,对物享有权利的人是物权人,除权利人之外的任何不特定的人都是义务人,义务人负有不得妨碍权利人行使权利的消极义务,因此物权从性质上讲为绝对权,可以对抗除权利人以外的所有人,又称对世权。
  (一)物权的效力
  1.物权的排他效力:是指在同一标的物之上,不允许同时存在两个以上的内容互不相容的物权。如同一物之上不能存在两个所有权,因为所有权都有占有、使用、收益、处分的权能,如果一个物上存在两个以上的所有权,势必出现权利行使的冲突。但内容不冲突的物权则可以并存,如所有权与用益物权或担保物权,因为所有权人在自己的物上为他人设定用益物权或担保物权时,就意味着对自己权利的行使设置了限制。
  2.物权的优先效力:指物权在实现上较之于债权或者后成立的物权具有优先性。
  (1)物权和债权并存时,物权优先于债权。如甲就同一处房屋先后与乙、丙二人签订买卖合同,并与丙办理了房屋所有权转移登记手续,则丙可以合法取得该房屋。因为就该房屋而言,丙办理了登记手续,取得了所有权,而乙只是基于合同产生了请求甲转移房屋所有权的债权,乙的债权不能对抗丙的所有权,丙可以得到该房屋,而乙只能要求甲承担违约责任。
  (2)同一个物上存在两个以上物权时,先成立的物权优先于后成立的物权。如同一个物上存在两个以上登记的抵押权时,先成立的可以就该物的价值优先受偿。
  3.物权的追及效力:指物权成立后,其标的物不论辗转落入何人之手,物权人都可以追及至物之所在而直接支配该物。但在特殊情形时,如构成善意取得,则追及力中断。
  4.物上请求权:指基于物权而产生的请求权,是指物权人在其物权被侵害或有被侵害的危险时,可以请求恢复物权的圆满状态的权利。其种类包括:返还原物请求权,消除危险请求权,排除妨碍请求权。
  (二)物权法的基本原则
  除社会政治原则(如私有制或公有制)之外,物权法本身所具有的结构原则包括:
  1.从物权性质上讲:物权绝对性原则。物权是绝对权即权利人是特定的,义务人是不特定的人;除权利人以外的任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务。
  2.从物权种类上讲:物权法定原则,即物权的类型、内容、效力及公示方法均由法律明文规定,当事人不得随意创设或改变。
  3.从物权客体上讲:一物一(所有)权原则。数个物之上不得仅成立一个所有权,一物的部分也不得成为所有权的标的。
  4.从物权的效力上讲:物权优先原则。
  5.从物权的变动讲:公示原则和公信原则。
  公示原则,是指物权的享有和变动必须以一定的公示方法向社会公开,以便社会公众知悉。我国法律规定,不动产物权的享有和变动一律采用登记方法进行公示;动产物权的享有以占有为公示方法,变动则通过移转占有的方式;飞机、船舶以及机动车辆虽属动产,但采登记方法。
  公信原则,是指对于依法进行了公示的物权变动,即使其公示的内容与真实的权利不符,对于信赖此公示而进行交易的人也不产生任何影响。该原则实质上是赋予公示的内容以公信力,以便保护交易安全。
  (三)物权的变动
  1.物权变动的含义
  物权的变动,就物权自身而言,是指物权的发生、变更和消灭;就物权主体而言,则为主体取得物权、丧失物权和物权的变更。
  (1)物权的发生:指物权与特定主体相结合。自物权人角度观察,则为取得物权,可分为原始取得和继受取得,后者又包括移转取得(如买卖、赠与)和创设取得(如设定用益物权和担保物权)。
  (2)物权的变更:指物权的客体和内容的变更,前者如标的物发生部分毁损灭失,后者如权利期限的延长或缩短。
  (3)物权的消灭:指物权与其主体的分离,就物权人而言,为物权的丧失。可分为绝对消灭(指物权本身的消灭,如所有物灭失)和相对消灭(指物权脱离其原主体而与另一主体结合,如原所有人将物卖给或赠与他人)。
  物权并不能凭空变化,而是需要一定的原因推动。能够引起物权变动的原因多数是基于法律行为,如买卖合同、赠与合同等各类合同;但是基于法律规定也可发生,如事实行为(生产、制造)、自然事实(死亡、天然孳息的分离)以及其他原因(如公用征收、获得奖励)。
  2.基于法律行为而发生物权变动的法律规定
  基于法律行为而发生的物权变动,主要是指基于合同而引起的物权变动。我国针对动产和不动产作了区别规定:不动产物权的变动必须经登记,否则不发生效力;动产物权的变动,除法律另有规定或当事人另有约定外,自该动产交付时发生效力。
  3.非基于法律行为而发生的物权变动
  (1)因法院判决、政府征收导致物权变动的,自判决生效或征收行为作出之时发生效力。
  (2)因继承或遗赠导致物权变动的,自继承或遗赠开始之时发生效力。
  (3)因建造住房等事实行为导致物权变动的,自事实行为成就时发生效力。
  但是在上述情况下,不动产物权的变动应当及时补办登记,非经登记,不得处分。 
  二、所有权
  所有权是指所有人在法律限制的范围内对物进行全面支配的权利。所有权与一国的经济制度和社会秩序关系重大。
  (一)所有权的性质
  1.整体性:它不是占有、使用、收益、处分四项权能在量上的总和,而是一个浑然一体的权利,不能在内容或时间上加以分割。由此所有权才可以派生出他物权,即他物权系从所有权上新创设而取得,而非从所有权中分割取得。
  2.本源性:所有权是他物权之母,经济越发达,所有权产生出他物权的情况就越多。
  3.弹力性:所有权虽受他物权的限制,但他物权一旦消灭,所有权即恢复其圆满状态,因此所有权犹如弹簧,可因承受负担或负担的消除而伸缩。
  4.永久性:所有权无存在期限的限制,可永久存续,因此为无期限物权,此与他物权及债权均有不同。
  5.社会性:为社会公益之需,所有权在现代社会中应受法律的限制,由此使所有权呈现较强的社会化色彩,与罗马法之所有权的绝对性不同。
  (二)所有权的权能
  1.占有:指对物的控制,可分为所有人占有和非所有人占有,后者又可分为合法占有和非法占有。
  2.使用:指依物的通常用法而加以利用。它由物的使用价值所决定,还取决于科技发展的程度和人们的认识水平。
  3.收益:指收取物的天然孳息和法定孳息,获取经济上的利益。天然孳息是基于物的自然属性而产生的收益,如母鸡生蛋、果实和树枝脱离。法定孳息是基于法律规定而产生的收益,如存款得到利息,租房得到租金。
  4.处分:是指对物进行事实上或法律上的处置,即决定物在事实上或法律上的命运。其中前者是指对物予以有形的变更或毁损物的本体,后者如所有权转移或设定用益物权、担保物权。
  上述诸权项中,使用权是所有权的灵魂,而处分权则是所有权的最终体现。由于上述权能的存在,特别是使用权的存在,为所有权与其权能的分离提供了可能;随着经济的发展,法律上遂从以所有为中心转变到以利用为中心。
  除此之外,所有权还具有排除他人干涉的消极权能。
  (三)所有权的限制
  现代社会中,基于人类整体生活的要求,所有权受到一定限制。在公法上,为维护社会公益或基于特定的立法政策,通常在环保法、文物保护法等行政法中对某些人的某些所有权进行限制。在私法中,诚实信用原则和禁止权利滥用原则等民法基本原则、相邻关系、他物权的设定、当事人的约定等都可构成对所有权的限制。
  (四)善意取得制度
  善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在将其占有的动产转让给第三人时,若第三人取得该动产系出于善意,即取得其所有权。该制度限制了所有权的追及效力,旨在保护交易安全。
  善意取得的构成要件包括:
  1.其适用对象须为动产;但记名有价证券不适用善意取得,我国规定盗赃物、遗失物不适用善意取得。
  2.动产必须是基于有偿法律行为(如买卖、互易)而取得;通过继承、遗赠、赠与等无偿方式取得者,不适用善意取得。
  3.受让人须实际占有该动产;若尚未占有动产,则物权尚未移转,当然不适用善意取得。
  4.受让人取得财产时须出于善意,即不知情。若明知让与人无处分权而受让,则不能予以保护。善意的判断时间,以物的交付时间为准。
  善意取得的法律效果是善意受让人取得动产的所有权,而且为原始取得,动产上原有的负担归于消灭。质权、留置权也应适用善意取得制度。
  (五)相邻关系
  相邻关系是指两个以上相互邻近的不动产所有人或者使用人,在使用不动产时因相邻各方应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。当事人一方基于相邻关系而享有的权利就是相邻权。
  就相邻关系的性质而言,是对所有权的限制,是基于法律规定而产生。相邻权不是独立的权利,但是它可以对抗第三人,且不需要登记就可产生。相邻关系在法律性质上不属于强行规定,应允许当事人自由协商;只是在当事人无特别约定时,才有该规定适用的余地。
  相邻关系不仅由民法予以规范,关于水污染、空气污染等方面的环境保护法也涉及相邻关系,所以相邻关系的处理须由私法和公法规范共同协力。
  相邻关系的处理原则,《民法通则》规定的是“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。
  1.相邻用水排水关系
  对于自然流水,应尊重水的自然流向。对于人工排水,在必要时应当允许,但应选择对损害最少的处所和方法为之。
  2.防止对相邻土地的损害
  不动产权利人在进行挖掘土地、建造建筑物或铺设管线等行为时,不得危害相邻不动产的正常使用和安全;建筑物或其他工作物有倾倒的危险并可能危及相邻的不动产时,应当采取必要的预防措施。
  3.对相邻土地的利用
  不动产的权利人,确有必要通过相邻土地安设管线、通行或使用相邻土地时,相邻土地权利人应当同意,但是可以请求赔偿损失,利用人也应选择对相邻土地损害最小的方法。
  4.建筑物相邻关系
  建筑物相邻关系是一种平面与立体相交叉的相邻关系,在现代社会中最为重要者有相邻通风、采光以及不可量物侵害。例如王某与李某是邻居关系,2004年7月中旬,王某未将其空调室外机安装在物业指定的位置,而是安装在正对李某房门的位置,导致影响李某的生活安宁。李某遂将王某告上法庭,要求王某拆除空调室外机并赔偿精神损失。王某的行为即违反了《民法通则》关于相邻关系的规定。
  建造建筑物,应当与相邻建筑物保持适当距离,并且适当限制其高度,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
  所谓不可量物侵害,是指噪声、煤烟、振动、臭气、尘埃、放射性等不可称量的物质,因侵入邻地而造成的干扰性妨害或损害的现象。不动产权利人应当有权依照法律规定禁止相邻的各权利人排放、泄漏大气污染物以及施放噪声、振动、光、无线电波等有害物质。
  (六)共有
  1.共有概述
  所谓共有是指由两个以上的主体对同一物共同享有一个所有权,包括按份共有和共同共有两种类型。民法上的所有分为单独所有和共有,从历史上看,所有权曾经历了从共有到个人所有的发展过程,至现代社会已经以单独所有为常态。
  共有具有以下特征:
  (1)必须是两个以上的主体;他们共同享有一个所有权,而非数个所有权。
  (2)其客体必须是一项特定的统一的财产;包括一个或数个动产、不动产、有价证券等。
  (3)在内容上,各共有人就共有物按照各自的份额或平等的享有权利和承担义务。
  (4)共有关系具有对内和对外的双重特性。
  共有可以基于法律规定、当事人约定以及特定的事实而发生。共有并不违反一物一权主义。
  2.按份共有
  按份共有是指两个以上的共有人对同一项财产按照预先确定的份额享有权利和承担义务。在按份共有中,各共有人对于共有物存在一定的应有份,此应有份虽是所有权在量上的分割,但其性质、内容和效力则与单独所有权无异,各人的权利就其应有部分而存在于共有物的全部。
  按份共有的特征在于:
  (1)共有人按照预先确定的份额享有权利和承担义务;
  (2)共有人之间在共有物的管理和使用上权利平等,但在分配盈利和分担亏损时则按照各自的份额决定,因此系平等与不平等共存;
  (3)按份共有不需要特殊的基础关系,可以随时分割。
  3.按份共有人的权利义务:
  (1)共有人的使用收益权:在不妨害其他共有人使用的限度内,各共有人有权按其应有份额对共有物的全部为使用、收益。各共有人对共有物的使用、收益超过限度的,除全体共有人另有约定外,应征得其他共有人的同意。
  (2)共有物的管理:除另有约定外,共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为,各共有人有权单独为之。
  (3)费用及负担的分担:共有物及共有关系的管理费用及其他负担,由各共有人按其份额比例分担。但共有人另有约定的,从其约定。共有人中一人支付的数额超出其应分担的部分时,有权按照其他共有人应分担的部分请求偿还。
  (4)共有份额和共有物的处分:各共有人有权自由对其应有份额进行让与、设定负担或抛弃。共有人让与其应有份额时,其他共有人在同等条件下,有共同或单独优先购买的权利。但共有人另有约定的,从其约定。整个共有物的转让、设定负担、抛弃、事实上处分或变更其使用收益方法,须得共有人全体同意,但共有人另有约定的除外。共有人没有约定时,共有人中的一人抛弃其应有份额,或者死亡后没有继承人的,其份额归属于其他共有人。
  (5)按份共有的外部关系:各共有人有权作为所有权人就共有物的全部向第三人提出请求,但返还共有物的请求,只能为全体共有人的利益提出。对基于共有物产生的债权,若债权为可分时,各共有人仅能按其应有份额向第三人提出请求;若为不可分时,各共有人有权为全体共有人的利益提出请求。因共有物产生的对第三人的义务,若为可分时,由各共有人按其应有份额分担;若为不可分时,由各共有人承担连带责任。
  4.共同共有
  是指两个以上的共有人根据某种共同关系,对共有物不分份额地享有权利和承担义务。其种类包括夫妻共有、家庭共有、遗产未分割前的继承人的共有。 
  三、建筑物区分所有权
  1.概念和特征
  建筑物区分所有权,是指由区分所有建筑物的专有权、共有权以及基于共同关系而产生的成员权所构成的特别所有权。业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。其特征有:
  (1)内容构成的复合性;由三部分组成,有别于普通的房屋所有权。
  (2)权利处分的一体性;建筑物区分所有权中的三项权利必须一起处分,不得单独处分。
  (3)标的物是特定的空间,而非实体。
  (4)是人与物的关系和人与人的关系的结合。
  2.业主的专有权
  专有权是指业主就其专有部分所享有的所有权。所谓专有部分,是指在建筑物中具有构造和使用上的独立性的部分,它是构成建筑物区分所有权的基础。一般认为此种专有权在性质上属于空间权。
  区分所有建筑物的专有部分属于不动产,其权利变更适用于不动产的规定。该专有部分在法律规定的范围内可以由业主自由使用、收益和处分,并得排除他人干涉,但是业主对专有部分的利用,不得妨害建筑物正常使用或者违反业主共同利益。专有部分的修缮、管理和维护,由业主为之并负担其费用。
  3.业主的共有权
  共有权是指业主按照法律或者管理规约的规定,对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用和收益的权利。在没有约定时,各个人的共用部分应依业主专有部分所占的比例定之。
  建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。
  4.土地使用权
  一幢建筑物所占用范围内的土地使用权应由业主按份共有,个人的份额依其专有部分的面积在整幢建筑物中所占的比例来确定。在土地使用权和专有部分的关系上实行连动主义,即只能一起处分,不得分离。
  5.成员权
  成员权是指业主基于在一幢建筑物的构造、权利归属和使用上的不可分离的共同体关系而产生的作为建筑物的团体成员所享有的权利和承担的义务的总和。
  业主可以设立业主会议,选举业主委员会。业主会议或者业主委员会的决定,对业主有约束力。对于侵害业主共同权益的行为,对物业管理企业等违反合同发生的争议,业主会议经三分之二以上业主同意,可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁;业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。 
  四、用益物权
  用益物权即对他人之物在一定范围内为使用、收益的物权。它是定限物权、他物权;其标的是不动产;是独立物权。用益物权的意义在于便于物尽其用,以最大限度地发挥物的价值和使用价值。我国目前规定有国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、居住权以及探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权和狩猎权等特别物权。在此仅对国有土地使用权略作介绍。
  国有土地使用权,是指为建造或保有建筑物以及其他工作物为目的而对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。
  国有土地使用权的设立方式,按照现行法的规定有:
  1.行政划拨:即县级以上人民政府根据法律规定的权限和审批程序,将国有土地无偿划拨给符合法律规定条件的权利人使用。它主要适用于国防、军事、教育等公益事业用地,具有计划性、无偿性、无期限性的特征。
  2.出让:是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用人,并由土地使用人向国家支付土地使用权出让金的行为。其中出让方是国家,现行法规定由市县人民政府代表国家出让,具体由土地管理部门办理,依此订立的合同称土地使用权出让合同。出让方式有协议出让、拍卖和招标三种。
  上述三种不同的设立方式,决定了相应的土地使用权内容的不同。划拨土地使用权一般不能自由转让,如因建筑物等的转让而转让,需补办土地使用权出让手续,并重新支付土地使用权出让金。对于依协议、招标和拍卖等方式获得的国有土地使用权,在符合法律规定的条件下可以进入市场转让。
  国有土地使用权人的权利有:
  1.对土地为占有、使用以及收益的权利;同时当然可以取得地上建筑物的所有权。
  2.可以将使用权出卖、互换、入股、赠与或者抵押;但以划拨取得的地上权,其处分应符合有关法律的规定。
  3.地上物取回权与买取请求权:期限届满,土地使用权人有权取回地上物;不取回时,可以请求土地所有人予以补偿。但此时土地所有人可以请求使用权人在其建筑物或其他工作物的可用年限内延长使用权的期限,使用权人拒绝延长的,不得请求补偿。
  4.续期请求权:使用权人可以在使用权期限届满前一定的时间内(如一年)提出续期请求,土地所有人除因社会公共利益的需要而确有必要收回该土地的以外,应当同意续期,其具体期限由当事人自由商定。
  地上权人的义务主要是依约支付地上权出让金,并合理利用和维护土地,不得擅自变更土地用途。 
  五、担保物权
  担保物权是以确保债务的清偿为目的,在债务人或第三人的特定物或权利上设定的一种定限物权。担保物权是为了担保主债权能够实现而设定,如果债务人到期不能偿还债务,债权人有权就该担保物或权利优先受偿。
  担保物权具有以下特征:
  (1)从属性。担保物权的成立以主债权的存在为前提;担保物权要跟随主债权一起移转和消灭。
  (2)不可分性。主债权未受到全部清偿之前,担保物权人都有权就担保物的全部行使权利;如果被担保的主债权被分割成数个部分,各部分仍然就全部担保物享有权利;如果担保物被分割成数个部分,分割后的数个部分仍然要担保主债权。
  (3)物上代位性。担保物毁损灭失,如果有剩余物或变形物,担保物权仍存在于剩余物或变形物上,如以房屋作担保物,房屋被他人毁损,担保物权仍存在于侵害人的损害赔偿金或保险人支付的保险金上。
  我国《担保法》上规定了三种担保物权:抵押权、质权和留置权。
  (一)抵押权
  抵押权,是指对于债务人或者第三人不转移占有而供作担保的财产,当债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
  1.抵押物
  我国《担保法》规定了可以抵押的财产和不得抵押的财产。
  可以抵押的财产,规定了以下几种:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。
  下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
  2.抵押合同
  (1)抵押合同应当采取书面形式。抵押合同应当包括以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。
  (2)禁止流押:订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
  (3)抵押合同的生效:合同的生效根据财产的不同分为登记生效主义和登记对抗主义。
  登记生效主义是指财产抵押应当向有关机关办理抵押物登记,自登记之日起抵押合同生效,抵押权产生。有以下种类:以无地上定着物的土地使用权抵押的,向核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,向县级以上地方人民政府规定的部门登记;以林木抵押的,向县级以上林木主管部门登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,向运输工具的登记部门登记;以企业的设备和其他动产抵押,向财产所在地的工商行政管理部门登记。
  当事人以其他财产抵押的,可以自愿向抵押人所在地的公证部门办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人,此为登记对抗主义。
  3.抵押的效力
  (1)抵押权所担保的范围
  抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
  (2)抵押物的转让
  抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  抵押期间,抵押人转让未经登记的抵押物,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
  抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
  (3)抵押权的保全
  抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
  4.抵押权的实现
  (1)抵押权实现的顺序
  同一财产向两个以上债权人抵押的,登记的抵押权优先于未登记的抵押权。登记的抵押权中,登记在先的优先于登记在后的,顺序相同的,按照债权比例清偿。顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿;顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。在没有登记的抵押权中,各抵押权人按照债权比例受偿。
  (2)实现的方式
  债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  (3)第三人的追偿权
  为债务人提供抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。
  (二)质权
  质权是对于债务人或第三人移转占有而供作担保的动产和权利,当债务人到期不履行债务时,债权人可以就该动产或权利优先受偿的权利。
  债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,供作担保的动产或权利为质物。
  与抵押权相比,质权的特点在于要将担保物移转给质权人占有,此外,我国规定只有动产和权利可以设定质权,而抵押权可以在动产、不动产及不动产权利上设定。
  1.动产质权
  动产质权是以动产为标的设定的质权。
  (1)质押合同
  出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。占有是质押合同生效的要件,如果双方约定由出质人代为保管质物的,质权不生效力。
  质押合同中禁止流质条款,即出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。这是为了防止债权人凭借优势地位侵害债务人利益。
  (2)动产质押的效力
  质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
  质权人的权利有:收取质物所生的孳息,收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用,有剩余的再依次抵充主债权的利息和主债权;质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
  质权人的义务:质权人负有妥善保管质物的义务,因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任;债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。
  关于动产质权的其余内容,和抵押权大体一致,此处不再赘述。
  2.权利质押
  权利质权的种类有:(1)债权质权,包括以汇票、支票、本票、债券、存款单仓单、提单为标的设定的质权;(2)股权质权,是以依法可以转让的股份、股票设定的质权;(3)知识产权质权,以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权设定质权;(4)以依法可以质押的其他权利设定的质权。
  权利质权的生效:(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。(2)以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。(3)以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
  质物的转让:(1)股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。(2)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
  (三)留置权
  留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。
  1.留置权产生的条件
  留置权须具备的积极条件:
  (1)债权人合法占有债务人的动产。留置权只能在动产上产生。
  (2)债权的发生与该动产的占有有牵连关系。对于牵连关系,我国《担保法》规定了三种:保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,如在保管合同中,委托人到期没有支付保管费用,则保管人有权留置保管的货物,拒绝向委托人交付货物。
  (3)须债权已届清偿期。如果债权未到清偿期,则债务人能否清偿债务还不确定,债权人不能产生留置权。
  留置权产生的消极要件,即如果符合下列情形之一则不能产生留置权:
  1)留置债务人的动产不得违背公序良俗。
  2)不得违背当事人的约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
  2.留置权的实现:
  债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

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