（二）代理责任、无权代理责任以及连带责任与侵权责任来源：www.examda.com
　　《民法通则》第63－68条多处规定了当事人的民事责任，其中涉及代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任以及第三人和代理人的连带责任，其承担责任的基础有所不同，本文只对与本文宗旨相关的代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任进行考察、分析。
　　1、代理责任的性质。《民法通则》第63条在第1款承认了代理制度之后，紧接着在第2款后半段规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。这里被代理人所要承担的“民事责任”，并非《民法通则》第六章第106条规定的一般意义上的民事责任，[28]而是指法律效果的归属，包括取得的权利和负担的义务，均归属于被代理人。[29]其揭示出了代理的性质和法律效果。而且第65条第3款规定的因被代理人授权不明而由其对第三人承担的民事责任，以及第66条第1款在追认无权代理后所承担的民事责任，当亦同此解。
　　2、无权代理责任的性质。《民法通则》第66条规定了无权代理制度。无权代理就是指“无代理权人依代理人名义而为法律行为”，[30]无权代理行为是效力未定的代理行为，如果本人没有行使追认权，便系无效代理，会承担相应的法律后果。该条第1款规定的“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”就是无权代理责任，其法理依据何在，见解不一，“解释上是指产生因无效法律行为而导致的信赖损失赔偿，还是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相对人选择履行赔偿或者由代理人负担履行义务，尚属疑问”。[31]
　　早前的学者们认为是一种基于过失的契约外责任，相当于侵权责任，承担赔偿责任，但其不足以保护第三人利益，后来德国学者耶林解释为缔约上的过失，进而巴卡等人创设了“默示的担保契约说”来解释行为人对第三人责任的依据，即无权代理行为人对其行为作出了一种默示担保：如果不被追认即由行为人承担责任。 [32]
　　那么，无权代理人承担的责任之性质，是否为上述学者理论所言的相当于侵权责任？我国学者赞同这种观点，但又认为“略嫌不足”。[33]而台湾学界和实务界则普遍认为，无权代理人之责任，系直接基于民法之规定而发生的特别责任，，并不以无权代理人有故意或者过失为要件，是属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而不是基于侵权行为的损害赔偿，性质上属于为保护善意相对人而特设的法定担保责任。[34]大陆与台湾学界的这种结论上的差异，是与台湾民法界对违法行为的类型采用“三分法”和大陆民法学界采用的“二分法”密切有关的。
　　除了承担损害赔偿责任外，是否可以由无权代理行为人对第三人承担合同上的责任（包括履约义务和违约责任），也有不同见解。台湾学者和实务界否定之，认为其为行为时，已经明确表示其行为并不是为自身的行为，而是以本人的名义所为，并不因本人的否认，而发生法律行为主体的变更，此时无权代理人并无履行契约的责任。[35]我国学者则以法律上承认得不到追认的无权代理行为是行为人自己的行为为由，将巴卡的学说扩张解释为：如果不被代理人追认，自己将作为合同的一方当事人承担相应的义务或责任。[36]这种见解对于保护合同善意第三人有着积极意义，也与《德国民法典》的规定相一致。[37]
　　3、对《民法通则》第67条的分析。前已分析，上述三种意见对被代理人和代理人承担连带赔偿责任的法律依据就是《民法通则》第67条。前已论及，该条规定的基本目的，是将“违法行为”排除在可被代理的行为之外。在此意义上，有两层意思：一是，代理人为违法行为时，不能适用代理责任，而由被代理人承担代理行为的法律效果；二是，由于无权代理行为是效力未定的行为，可以经被代理人追认而产生代理责任的法律效果，故被代理人的违法行为纵使经被代理人追认，也不发生代理行为的法律效果，因为无权代理构成要件的前提是行为人以代理人的名义为“法律行为”，并非为“违法行为”，因此违法行为也没有无权代理责任的适用余地。
　　德国和台湾地区现行的民法典关于代理制度的法条中都没有相类似的规定，那么，我国《民法通则》在“代理”一节中作出此规定，到底意味着什么呢？按我国民法学界对违法行为类型的“二分法”来理解，其行为责任分为违约责任和侵权责任两种。第67条规范的法律后果是“负连带责任”，这是本条的关键词，本文结合违法行为的两种责任形式作进一步分析。
　　1、代理人和代理人不会因为代理人的违约行为承担连带违约责任。周知，大陆法系和英美法系国家民法典都坚持与肯定合同的“相对性原则”，基于此，违约责任也有相对性，其是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。[38]从法条内容可知，该条的“违法”是指代理事项的违法和代理行为的违法两种情形，代理事项须经由行为表示出来，故二者均属行为违法情形，即客观违法。限于本点所论，即使被代理人授意代理人为违约行为，也不会产生由二者承担与“违约责任”相悖的连带责任；即使代理人自为违约行为，也是针对被代理人而言的违约行为，这是一种内部关系，而代理人与相对人之间没有合同基础关系，二者无违约可言。故在违约行为框架内，没有代理人和被代理人适用连带责任的余地。
　　2、该条只能适用于共同侵权行为。代理事项和代理行为违法将不产生代理责任的适用，因为被代理的行为须为合法的法律行为，而无权代理未经被代理人追认，将由行为人一人承担法定的民事责任，二者均不会发生连带责任之后果。[39]代理人知道被代理事项违法仍然进行、被代理人明知代理行为违法不作反对表示的，均属代理人和被代理人的主观情形，因代理人的实行行为造成相对的损害，符合一般侵权行为构成要件，二者对事务或者行为的违法性都是清楚的，具有主观上故意的意思联络，符合《民法通则》第130条“共同侵权行为”的构成要件，应当归属于侵权行为法调整范畴。其责任构成要件除以主观故意为要素外，须以共同侵权人存在代理关系为特别要件。[40]所以，要认定被代理人和代理人对违法行为负连带责任，必须将本条中的 “违法”之文义限缩解释为“侵权”，方合乎因被代理人和代理人的故意致他人损害要承担连带责任之立法目的，亦才能保证体系的统一。我国学者亦认为此种行为给第三人或者其他人造成损害，在民法上应负“连带的侵权损害赔偿之责”。[41]
　　3、也没有其他责任的适用余地。按照违法行为“三分法”的观点，代理行为的民事责任还可能有不当得利之债和缔约过失所生的责任。（1）不当得利之债所生返还责任，实为物权人行使物上请求权的结果，也只由物之占有人负返还责任，代理人和被代理人不可能因为代理行为出现共同不法占有的法律事实，只会产生被代理人或代理人一方负返还责任，故没有连带责任的适用基础。（2）按照发展后的通说，缔约过失责任的请求权基础是由法律直接规定的，不同于违约责任和侵权责任。[42]我国《合同法》第42条规定了此种责任，但是该责任的适用，是以当事人双方有缔约关系、产生信赖为前提，[43]只为缔约双方当事人存在。代理人在缔约中的行为，由被代理人承担，即是代理事项或者代理人的代理行为违法，也是缔约相对人对被代理人产生信赖关系，只有在无权代理不被追认时，才有无权代理人因“默示的担保”原则承担缔约过失责任的可能，这些情形均不会产生连带责任的适用。
　　本案中乙的侵权行为不适用代理责任，甲不会因代理责任而生连带责任的适用。没有证据表明甲对乙的侵权行为有授意和知而不止，其不应对乙的行为负连带责任。将一个人的行为所产生的法律后果归属于另外一个人的规定，为归属规范。[44]《民法通则》第67条规范归属的并非代理行为的法律效果，而是侵权责任。第一、二种意见认为乙的行为属于可以被代理的行为，只是基于其违法行为对于所致损害负赔偿责任，而甲是否参与是决定其是否承担代理责任的基础。其实，若代理行为违法，构成的是违法行为，而非真正意义上的属于法律行为之一的代理行为。所以前两种意见所依理论逻辑不成立。第三种意见在承认被代理人没有授意或参与或知而不止的前提下，认为代理人的“无权”行为乃为表见代理，行为人和被代理人依照《民法通则》第67条对行为人的侵权行为负连带责任。

五、表见代理不适用本案来源：www.examda.com
　　周知，表代理，它是为保护第三人利益和交易安全之目的而设立，其定义为：“行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，并基于此项信赖与行为人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度”。[45]表见代理由相对人来主张，有学者还主张赋予其选择权，可以选择被代理人承担表见代理的代理责任，也可以选择由无权代理人承担无权代理责任，[46]以达成保护其信赖利益的目的，表见代理实则又符合狭义无权代理责任的构成要件，是为法条竞合，当然可由权利人选择适用。
　　从定义中，表见代理的构成要件有两点要注意，一是行为人须以被代理人的名义与相对人为法律行为，二是行为后果直接归属于被代理人，即与代理责任性质相同。本案中，乙的搬动丙之物品的行为，是在甲和丙均不知情的情况下而为，私心是要促成丙履行交付房租的合同义务，不能认定其是以甲的名义所为，也不能认定其有欲与丙发生法律行为的意思表示。即使将该行为认定为代理甲收取房租即代理甲接受丙的履行义务的法律行为，这种法律行为即为以被代理人名义所为的有效的代理行为，其法律后果也应被代理人承担，与表见代理的法律效果一样，不会产生代理人和被代理人连带责任的适用。
　　再从实然的角度看，我国《民法通则》没有承认表见代理制度，第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定不属于表见代理，应归入默示方式的代理权授予，从而构成有权代理，而非表见代理。[47]而1999年的《合同法》第49条承认了表见代理，但将其限制在订立合同时适用，除此之外，我国现行法律没有其他法律行为可以适用表见代理制度的规范。显然，本案中乙的行为不是在与丙订立合同的过程中发生的，自然不能认定为表见代理行为，该行为的相对人不能对甲主张表见代理责任。
　　综上，乙在代理行为中实施的行为是侵权行为，不能适用代理责任、无权代理责任和表见代理责任，甲没有授意或知而不止，不是共同侵权行为人，依照《民法通则》第67、130条的规定，甲不对乙的行为负连带责任。
　　[1] 李开国：《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997年，页132。
　　[2] 此处用的是“违法行为”，而单就“什么是违法行为？”此一问，就值得研究和反思，因各国对此规定的概念有异。如台湾学者认为，违法行为分为三种：“违约行为、侵权行为和（违反）法律规定之行为”。（曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页204。） 
　　[3] 得出这样的结论，或许让人感到意外，或许持上述三种意见者也会不同意，但除了这样的结论，还能得出其他结论吗？
　　[4] 江平（主编）：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页339。
　　[5] 同上注[4]，页338；江平（主编）：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，200年，页267。
　　[6] 黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页398。
　　[7] 同上注[4]，页174。
　　[8] 《中华人民共和国合同法》第235条前段：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。”
　　[9] 江平（主编）：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，200年，页84。
　　[10] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社，2001年，页92。
　　[11] 同上注。
　　[12] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），北京：中国政法大学出版社，2001年，页238。
　　[13] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社，1996年，页86。我国《民法通则》未明文肯认自助行为，但司法实践中已经借鉴适用。
　　[14] 《德国民法典》第231条：“因误认为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人，即使其错误非出于过失，仍应对另一方负损害赔偿义务。”
　　[15] 同上注[1]，页198。
　　[16] 龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2001年，页638。
　　[17] 同上注[10]，页443。
　　[18] 同上注[16]，页472。
　　[19] 佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，北京：中国人民公安大学出版社，1992年，页208。
　　[20] 同上注；上注[9]，页182。
　　[21] 同上注[16]，页478。
　　[22] 同上注[16]，页479。
　　[23] 同上注[9]，页181。
　　[24] 同上注[6]，页390。
　　[25] 同上注[9]，页182。
　　[26] 1991年台上字第2340号判决，转引自黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页148。
　　[27] 同上注[1]，页200。
　　[28] 我国学者据此将“民事责任”定义为：“民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果”。同上注[9]，页93。这种表述相当绕口和罗嗦，简言之，该定义将民事责任定位于基于民事违法行为而生之法律后果。
　　[29] 同上注[9]，页96；同上注[16]，页647。
　　[30] 同上注[10]，页468。
　　[31] 同上注[16]，页664。
　　[32] 王家福（主编）：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年，页615。
　　[33] 同上注。
　　[34] 同上注[10]，页470；同上注[26]，页154。
　　[35] 黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页154。
　　[36] 同上注[32]，页616。
　　[37] 《德国民法典》第179条第（1）款：“以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或者赔偿损害”。
　　[38] 孙鹏：《合同法热点问题研究》，北京：群众出版社，2001年，页246。
　　[39] 《民法通则》第65条第3款规定的由代理人对授权不明负连带责任，其承担主要责任的是被代理人，与第67条直接规定被代理人和代理人负连带责任不同，至于代理人承担的代理责任的法理依据何在，有疑义，但不在本文范围。
　　[40] 台湾学者王泽鉴先生认为，此种情形应适用“雇用人侵权责任”的规定。（同上注[10]，页443。）台湾地区现行民法典第188条第1款前半段规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”而我国法学界和实务界将雇用人侵权责任定性为“雇佣（用）人损害赔偿”，由雇佣（用）人承担“替代责任”，非连带责任。
　　[41] 同上注[32]，页620。
　　[42] 王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页603～609。
　　[43] 同上注，页605；同上注[4]，页33。
　　[44] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，页671。
　　[45] 同上注[38]，页164。
　　[46] 同上注，页176～177。
　　[47] 梁彗星：《民法总论》，页231。转引自龙卫球：《民法总论》，页669～670。

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