农村土地“以租代征”问题，有其产生的特殊历史背景和复杂原因，在如何处罚上也经历了一个历史演变过程。这就给其定性和处罚带来了一定的思想混乱。本文试就此问题做一分析，供广大国土资源执法监察人员参考。 
     一、农村土地“以租代征”的基本含义
   根据国土资源部116号文件，所谓农村土地“以租代征”，是指土地使用者规避法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有关税费，通过租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模，不落实耕地占补平衡法定义务的行为。土地使用者使用农村土地进行非农业建设，本应通过国家将农村土地征收（农用地还需要农转用审批）为国有土地，再由国家（有批准权的政府代表国家）出让或划拨给土地使用者进行非农业建设。或者由有批准权的政府，以集体建设用地的方式，提供给本集体经济组织成员用于非农业建设。但土地使用者出于某些原因，不经过有批准权的政府批准，而直接与农村集体经济组织签订租用土地性质的协议后，即使用农村土地进行非农业建设的行为。这种行为危害极大，干扰了建设用地管理秩序，影响了国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。
    二、农村土地“以租代征”定性处罚的演变过程
   农村土地“以租代征”定性处罚的演变过程，大体经历了三个阶段：
   1、定性为“非法出租集体土地行为”。1999年开始实施的新《土地管理法》第63条规定“ 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，第81条针对违反这一规定的行为做出处罚规定，“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”。
    2、按非法出租和非法占地处罚。2005年8月22日，国土资源部国土资发[2005]116号文件《关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》中规定，“地方政府、有关部门及单位和个人不得通过受让、租用等方式违法占用农民集体土地用于各类非农业建设”，“对擅自通过出让、转让或者出租等方式将农民集体土地用于非农业建设的单位和个人，应依据《土地管理法》第76条、第81条的规定追究法律责任”。也就是说，对出租方按“非法出租集体土地行为”定性处罚，对占地方按“非法占地行为”定性处罚。
   3、按“非法占地”定性处罚。2006年8月31日，国务院发出国发[2006]31号文件《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，明确规定“禁止通过‘以租代征’等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。”“单位和个人擅自通过‘以租代征’等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任”。也就是说，对“以租代征”行为，只对占地者按《土地管理法》第76条处理即可。
   三、“以租代征”按非法占地定性处罚比较妥当
   最近，围绕“以租代征”定性处罚问题，发生了一些争论，有人认为，农村土地“以租代征”实质上就是《土地管理法》第81条规定的“出让、转让和出租”等处置集体土地的三种情况，所以就应按第81条定性处理。也有人认为，若根据国务院31号文件单纯按非法占地处理，出租土地一方则得不到应有惩罚。还是根据国土资源部116号文件“对占地方按非法占地处理，对出租方按非法出租处理”比较合理。笔者则倾向于根据国务院31号文件，按非法占地定性处理“以租代征”行为。
   1、符合依法行政合理性原则。依法行政合理性原则的主要内涵之一，是说“在众多能同样达到行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权力限制或侵害最小的手段”，法规之间矛盾，责任在国家，执行时应向有利于管理相对人倾斜。前述三种定性处罚规定，显然根据国务院31号文件，按非法占地定性处理“以租代征”行为，对管理相对人最为有利。
   2、“行政法规”的法律效力大于“部门规章”。国务院31号文件，属行政法规。国土资源部116号文件，属于部门规章。按照《立法法》的规定，国土资源部116号文件应当服从国务院31号文件。这两个文件有矛盾时，应当舍弃国土资源部116号文件，而执行国务院31号文件。
   3、主要责任在占地一方。从“以租代征”的基本涵义可以看出，“以租代征”是土地使用者而不是农民规避法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有关税费，通过租用农民集体土地进行非农业建设，所以主要责任在占地一方。再说，政治经济学有一条原理叫做“消费决定生产”。其实在用地上也是如此，有人要以非法方式租用农村土地，才导致农民以非法方式出租土地。不然为什么边远山区就没有那么多出租土地的呢？行政合理性原则，要求行政行为“客观、适度、符合理性”，其实质就是，罚其当罚，谁有过错，谁受惩罚。不管占地者办没办用地审批手续，农民要做的事和所得的好处是一样的，那就是签一个协议、收一些钱。所以，违不违法与农民没啥大关系，也不应该由他们负责任。
   4、情理上不应过分苛责农民。众所周知，农民是我国社会中，文化素质最低、认识能力局限性最大、适应能力与社会发展最不同步的群体。他们不习惯按那些经常变化的条条框框办事，主要靠情理和经验处理问题。所以，凡情有可原的事，一定不要苛责这个社会上人数最为庞大的弱势群体。就拿出租土地来说吧，过去的土地法律制度，就是用地者同农村管理组织协商土地补偿数额（地价），签订征地协议，然后政府给办理征地手续的。1999年新土地法实行才改为政府同农民签订征地补偿协议，理论上用地者同农村管理组织不发生关系。实际上哪个项目用地者不得直接同农村管理组织协商啊！在农民眼里，征用也好，征收也罢；征地协议也好，补偿协议也罢；过去也好，现在也罢，反正都一样，我出了地你得给我钱！办不办手续那是用地者的事。你说“征地补偿费”是它，你说“卖地违法所得”也是它。更有甚者，政府说这块地给谁干啥啦，农民谁知道批没批呀！反正你给我钱就行，哪管你是谁给的，是“补偿费” 还是“卖地款”。所以，对他们不要看形式，要看实质，尽可能的仁至义尽、宽大为怀，在“以租代征”中，不处理他们也罢！而用地方则不同，长期以来用地都得找土地局，用地者一般是走南闯北有素质的人，应该知道不办手续用地的后果。只要惩罚了他们，没有手续不占地，“以租代征”非法用地的问题就可得到解决。
   4、“以租代征”有情可原。农民愿意出租而不愿意被征收，主要是为长远生计着想。征地使农民永远失去了土地，既使一次性补偿不菲，也是眼前利益，而非长远生计，而且还担心被村干部挥霍掉。农民失去了土地，就失去了生存的基本条件。采用以不改变权属为特征的租地方式，确保祖祖辈辈有地可用，有利可取。农民永远拥有土地，年年有收益，生计有保障。从而满足了 “手里有地，心里踏实”的愿望。有利于农民增收，有利于农村稳定。农民没有退休金，没有失业保险，在土地上为长远生计着想，顺理成章，情有可原。尽可能不处理农民，是对农民最起码的同情心。
   5、对农民群体性的处罚难以落实。按着81条处罚，没收村里的违法所得，并处罚款，很难行得通。多数时候，当违法被发现时，钱早已分到农民手里，村里部分也早已花掉，因为许多村集体没有任何收入，债台高筑。所以，没收违法所得和罚款都难以落实。与其按“法律”处罚落实不了，倒不如按便于落实的“行政法规”处理，社会效果更好些。
  综上所述，对农村土地“以租代征”问题，还是根据国务院31号文件，按非法占地定性处罚比较妥当。