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Case

A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业.合伙企业协议中规定:B 公司向合伙企业技资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的 收益,亏损时,责 任及其它一切风险均由A负担.随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员 C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业"营业执照".后A为了经营方便 一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动.

[问题]1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么

2.本案中有哪些违法行为 应怎样处理

[答案与分析]在《中华人民共和国合伙企业法》中规定了:合伙企业是指在中国境内设 立的,由合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担风险,并对合伙企业债 务承担无限连带责任的营利性组织.这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义,也是合伙企 业的实质内容.为保证上述实质内容得以实现,该法对合伙企业的设立,其运作行为,设立的 要件和程序等加以详尽的规定.根据《合伙企业法》第8条的规定:设立合伙企业应具备下列要件(条件):

1.有2个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任.即合伙企业必须有2个以上的合伙人;他们共同投资,合伙经营,共享收益,共担风险.至于合伙企业合伙人的上限,法律并 未明确规定,而是允许当事人自行选择.合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任 的普通合伙人.所谓无限责任,是指合伙人应以自己所有的全部财产,而非仅限于其投资的财 产,对合伙企业债务承担责任.所谓连带责任,是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业 债务的义务,而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务 的承担比例为限.在合伙企业中,所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任. 合伙企业法不允许有有限合伙人人伙.所谓有限合伙人,是指仅以其向合伙企业的出资为限 对合伙企业的债务承担责任的合伙人.《合伙企业法》第9条规定了:合伙人应当为具有完全 民事行为能力的人.尽管这里未具体说明"人",是指法人还是自然人,但从整个条文内容看, 应当指的是自然人.

2.有书面合伙协议,即有书面合伙合同.它是合伙企业成立的基本文件.合伙人的权利, 义务,合伙企业的经营范围,利润分配和亏损负担,合伙事务执行,人伙和退伙,合伙企业 的经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定.按照合伙企业法的规定,合伙协议 为要式合同,需要以书面方式订立,而且还要向企业机关在申请登记时提交.

3.有各合伙人实际出资的份额,实物.作为合伙企业成立的前提条件之一,合伙人应向 合伙企业投入合伙协议中约定的出资,作为合伙企业存续期间的财产组成部分.合伙人可以 货币,实物,土地使用权,知识产权或其它财产权利出资.每个合伙人应出资的具体份额, 按照合伙协议的约定处理.当然,经全体合伙人同意,合伙人也可以用劳务出资.

4.有合伙企业的名称.在其存续期间,合伙企业只有有自己的名称,才能以自己的名义参 与民事法律关系,事有民事权利,承担民事义务,并参与诉讼,成为诉讼当事人.

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件.所谓经营场所,是指合伙企业从事生产经营 活动的所在地.合伙企业一般只有一个经营场所,即企业登记机关登记的营业地点,但它也可 以在主要经营场所之外有多个经营场所.所谓从事合伙经营的必要条件,是指就一特定的合 伙企业而言,根据其从事的业务的特点和要求,它正常开展业务所需的条件和设施.以上便是 合伙企业法对设立合伙企业所规定的法定条件,是每一个合伙企业,无论它从事何种行业,都 必须同时具备,缺一不可.

本案中有下列违法行为:

1.B的主体资格不合法律规定.因为B为有限责任公司,为非自然人;A无缴付的实际出 资,不具备合伙企业成立的前提要件;B只收取收益,不担亏损,不符合合伙企业协议法律特征 的要求,致使双方在权利义务的承担上显失公平,是无效的合伙协议;并且该合伙企业被违法 批准后以"有限公司"的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求.根据《合伙企业法》第 8条的规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销.

2.对于工商机关C收取贿赂,违法审批已构成彻徇私舞弊,收受贿赂的违法行为,根据《合 伙企业法》第77条的规定追究其相应的法律责任.

案例

1995年2月，吴某与个体工商户A、B共同设立某服装有限责任公司(下称服装公司)，吴某拥有公司的大部分股权，并被选聘为公司执行董事兼经理。1996年7月，服装公司先后与凯丰服装厂签订了两份皮衣和西服购销合同。合同约定：凯丰服装厂向服装公司供应某品牌皮衣120件、西服40套，共计价款9.9万元。同年9月，凯丰服装厂按约将皮衣和西服运送至服装公司仓库。10月20日，服装公司因经营状况不佳，资金紧张，与吴某达成协议，向其借款10万元人民币。服装公司因主客观等多方面的因素，经营状况不好，在与凯丰服装厂订立皮衣、西服购销合同前已拖欠多笔债务未还。并且，也有多个债务人拖欠其钱款未还。至1997年5月11日，服装公司虽经多方筹措，只能偿付凯丰服装厂4万元贷款。

鉴于经营状况不景气，同年6月，服装公司召开股东会，作出解散公司的决议。随即公司股东组成清算组，对公司财产进行清理，并公告债权人。在清理债权债务时，吴某主张，自己作为公司的债权人，有权要求公司偿还欠款10万元。但凯丰服装厂和公司其他债权人主张，吴某是公司股东，无权作为债权人要求公司偿还其借款。公司财产只能用于清偿其他债权人的债务。且如公司财产不足以清偿债务，吴某还应以其个人财产负清偿责任。故凯丰服装厂联合其他公司债权人，以吴某和服装公司为被告诉至法院，要求吴某和服装公司共同承担赔偿责任。

(1)凯丰服装厂和其他债权人能否要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任?

(2)吴某和服装公司之间是什么关系?他是否有权要求公司偿还其借款?

[答案与分析](1)凯丰服装厂和其他债权人不能要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任。因为，服装公司是依法成立的法人，应以其全部财产对外独立承担民事责任，这是公司法人独立性的集中表现。公司财产最初源自股东投资，但在法律上，股东与公司具有相互独立的人格，股东未投入公司的财产，一般不能强迫用于清偿公司债务。按照公司法的规定，有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担法律责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，因此，公司清偿债务人的债务只以其全部资产为限，当公司的全部资产不足以清偿其债务时，其股东没有义务以其个人资产为公司清偿债务。总之，在本案中，并无否定服装公司法人格而令吴某承担直接清偿根据，因此，吴某作为公司股东，无需以个人财产对公司债务负清偿责任。

(2)吴某和服装公司之间具有双重身份：一为基于对公司的投资而取得的股东身份;二为公司向其借款而取得的债权人身份。吴某作为公司股东，其投入公司的出资额，属于公司财产，不能抽回，只有在公司解散清偿债务后，就公司剩余财产按出资比例受偿。但是，吴某同时又是服装公司的债权人，其借给公司的钱属于自己个人财产，公司成立后就作为独立的法人与其股东的财产分离，和其股东之间是相互独立的法律主体，即使公司向其股东借钱，也应偿还。故吴某有权要求公司偿还其借款，不能将吴某的股东身份与其债权人身份混淆。

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