劳动法

一 劳动法的适用范围

精讲考点一 劳动法的适用对象

1 适用对象

（1）在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。在中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，不论他们之间是否订立劳动合同都适用《劳动法》。    

（2）．国家机关（各类国家行政、立法、司法机关，党的机关、政协机关，参政党机关和参政团体机关等）、事业组织（文化、教育、卫生、科研等非营利性单位）、社会团体（行业协会、学会、研究会、基金会、商会等民间组织）实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用《劳动法》。

 （3）实行企业化管理的事业组织的人员适用《劳动法》。实行企业化管理的事业组织是指国家不再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织。

2 劳动法不适用的对象

公务员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆、在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用我国《劳动法》。

二 劳动合同法

精讲考点一 劳动合同的订立

1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

2、加重用人单位订立书面劳动合同的责任。具体表现为：

（1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同（第10条）

（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（第10条）

（3）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。自用工之日满一个月的次日之满一年的前一日每月支付二倍的工资，视为订立无固定期限劳动合同后，应当补签劳动合同且支付正常工薪。（第14条）

（4）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从用工之日起满一个月的次日开始至签订合同的前一日（第82条）

精讲考点二 劳动合同的效力

1 无效或部分无效的情形

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

注意：对劳动合同效力的争议可裁可审，并非仲裁前置，区分与劳动争议。

2 效力的独立性

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3 劳动合同无效的后果

（1）劳动报酬 

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）经济补偿金

因用人单位的原因致使劳动合同无效或者部分无效的，劳动者可以随时要求解除劳动合同，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金，

精讲考点三 劳动合同的解除和终止

1协商解除

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

2 劳动者单方解除

（1）预告解除

A 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

B劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（2）无须预告解除

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

A 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

B 未及时足额支付劳动报酬的；

C 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    D 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的；

E 因用人单位过错致劳动合同无效的；

F 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

G 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

3用人单位解除劳动合同

（1）即时解除

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

A在试用期间被证明不符合录用条件的；

B严重违反用人单位规章制度的； 

C严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

D劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 

E因劳动者过错致使劳动合同无效的； 

F被依法追究刑事责任的。

（2）预告解除

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 

A劳动者患病或非因工负伤，在固定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

B劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

C劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（3）经济性裁员

有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： 

A依照《企业破产法》规定进行重整的；

B生产经营发生严重困难的；

C企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

D其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

A与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 

B与本单位订立无固定期限劳动合同的； 

C家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依法裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（4）不得解除合同的情形

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以预告解除或经济性裁员的方式与劳动者解除劳动合同： 

A从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　B在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　C患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 
　D女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　E在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
　F法律、行政法规规定的其他情形。

真题演练

1．某公司从事出口加工，有职工500人。因国际金融危机影响，订单锐减陷入困境，拟裁减职工25人。公司决定公布后，职工提出异议。下列哪些说法缺乏法律依据？（2011-68）

　　A．职工甲：公司裁减决定没有经过职工代表大会批准，无效

　　B．职工乙：公司没有进入破产程序，不能裁员

　　C．职工丙：我一家4口，有70岁老母10岁女儿，全家就我有工作，公司不能裁减我

    D．职工丁：我在公司销售部门曾连续3年评为优秀，对公司贡献大，公司不能裁减我

精讲考点四 集体合同

1订立主体：用人单位和工会，没有工会的企业由职工代表和企业订立

2 通过和生效: 草案经职工代表大会或者全体职工讨论通过，报送劳动行政部门，15日没有提出异议的，劳动合同生效

3个人劳动合同的报酬和标准不能低于集体合同。集体合同只确定标准，不规定具体的个体的内容，且集体合同为最低标准。

4争议解决：集体合同发生争议协商前置，工会可以提起仲裁、提起诉讼；个人合同发生争议，工会只能起到支持或者帮助的作用不能代表职工仲裁或诉讼

精讲考点五 无固定期限&非全日制用工合同

1 无固定期限劳动合同

(1) 协商一致

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

（2）用人单位有义务签订：

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    A劳动者在用人单位连续工作满十年的

    B用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    C连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不存在下列情形而续订劳动合同的

    a用人单位可以即时解除劳动合同的情形

    b患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作；

    c不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

（3）推定：用工之日起超过一年没有签订书面劳动合同，满一年的第二天开始视为签订无固定期限劳动合同。

2 非全日制用工

（1）合同形式：可以口头也可以书面

（2）唯一性没有要求：劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同

（3）试用期：双方当事人不得约定试用期

（4）解除及补偿：任何一方都可以随时通知对方终止用工。用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（5）报酬支付：一般以小时计酬，标准不低于当地最低小时工资标准，支付周期最长不超过15日

精讲考点六 劳务派遣   

1劳务派遣的三方关系 ：

（1）劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同，两年以上固定期限；工资由派遣单位发。

（2）用人单位和劳务派遣单位订立劳务派遣协议，二者是民事关系。劳务派遣单位应该把协议内容告知被派遣的劳动者

（3）劳动者和用工单位之间不存在劳动关系。

2 派遣单位的特殊要求：注册资本不得少于五十万元

3 劳务派遣的限制

（1）合同期限不得少于两年，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

（2）用工单位不得二次派遣

（3）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

（4）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。包括用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。

4 损害补偿

劳务派遣单位违法派遣，给被派遣劳动者造成损害的由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

精讲考点七 劳动合同中的部分条款

1 试用期

（1）劳动合同期限3个月以上不满1年的，不得超过1个月；

（2）劳动合同期限1年以上不满3年的，不得超过2个月；

（3）3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，不得超过6个月；

（4）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

（5）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

（6）试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（7）试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（8）在试用期中，除劳动者有不符合录用条件、有违规违纪违法行为，不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同。

（9）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

（10）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2保密及竞业禁止条款

（1）用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

（2）约定竞业禁止条款应该按月给付经济补偿且不能超过劳动合同结束后的两年。