司法考试精讲第五章国际民商事关系的法律适用第一节

来源:司法考试    发布时间:2012-03-17    司法考试视频    评论

  一、自然人权利能力的法律适用

  (一)自然人权利能力的概念

  国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权利能力就是民法上所讲的享受权利和承担义务的能力或资格。它包括人格权、享有生活必需品的所有权、婚姻权利、继承权利等。这种权利能力是最基本的民事权利能力,不因超越国界而被剥夺,应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是外国人在一般权利能力之外,在内国享有的民事权利能力或资格.这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关,在什么限度内和在什么条件下允许外国人事有这些权利,完全是一国主权范围内的事情,各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此,外国人的特别权利能力问题应该同时适用其属人法和法院地法。这里主要讨论一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。

  (二)自然人权利舵力的法律冲突来源:考

  尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生,终于死亡,但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同,自然人的权利能力也会发生法律冲突。其主要表现在以下两个方面:

  1、在权利能力开始方面,各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异,概括起来有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存活说等。我国法律对出生的时间未作明确规定,一般以医学上的公认标准为准,即要符合两个要件:

  (1)须全部与母体分离,能独立存在;

  (2)在与母体分离之际必须存活。来源:考

  由于各国对自然人权利能力开始的时间有不同的规定,法律冲突不可避免。

  2、在权利能力终止方面,各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。对于生理死亡时间的界限,有的以呼吸停止为标准,有的以脉搏消失、心脏停止跳动为标准,有的以脑电波停止为标准。此外,不同国家对推定存活制度的规定有所差异,这导致自然人权利能力的终止方面也存在着法律冲突。宣告死亡是指自然人下落不明,超过法律规定的时间,经利害关系人申请,由司法机构依照法定程序和方式宣告该人死亡的一种法律推定制度。各国在这方面的法律冲突表现得更为明显,如在期限的长短、死亡宣告的生效时间和法律后果方面都有差异。

  (三)自然人权利能力的法律适用来源:考

  关于自然人权利能力的法律适用,国际上大致有三种做法:

  1、适用有关法律关系的准据法。这就是将权利能力附属于特定的国际民商事法律关系,适用于特定国际民商事法律关系的准据法,同时又是该法律关系当事人权利能力的准据法。这种做法忽视了权利能力的相对独立性,采用的国家较少。

  2、适用法院地法来源:www.examda.com

  采取这种做法的主要理由是,权利能力有时涉及法院地的公共秩序和法律的基本原则。采用这种做法的国家也较少。

  3、适用当事人的属人法

  多数国家采取这种做法.但由于不同国家对属人法的理解不同,具体做法有三:

  (1)大陆法系国家一般适用当事人的国籍国法或本国法;

  (2)普通法系国家一般适用当事人的住所地法;来源:考的美女编辑们

  (3)有一些国家对在内国的外国人适用其住所地法,对在外国的本国人适用其国籍国法。

  总之,对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。由于传统的住所地法原则和本国法原则都有弊端,对属人法的内容作某些补充和改革是必要的。如果适用法院地法或有关法律关系的准据法对案件的处理更为公平合理,也不应排除适用法院地法或有关法律关系的准据法。

  二、自然人行为能力的法律适用

  (一)自然人行为能力的概念

  自然人的民事行为能力,是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动,缔结民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,自然人取得行为能力的条件有两个:一是必须达到法定年龄;二是必须心智健全,能够承担自己行为的法律后果。根据这两个条件,自然人可分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

  (二)自然人行为能力的法律冲突

  由于各国法律对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同,自然人行为能力的法律冲突随之产生。

  1、成年年龄的规定不同我考网-全国最大教育类网站(www.Examda。com)

  成年年龄是划分完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人的重要标志。各国民法对之均有规定,但具体规定差异较大,大到25岁,小到18岁,这就导致某人在甲国是完全行为能力人,在乙国可能成为限制行为能力人。

  2、禁治产制度的规定不同

  禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄,但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。各国法律的差异主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。精神失常不能处理自己的事务是宣告禁治产最主要的原因,但各国对其他条件的规定有所不同。对禁治产宣告的效力有两种立场:多数国家主张桩宣告为禁治产者的行为无效;另一种主张认为,被宣告为禁治产者的行为只是可撤销的法律行为,并不是当然无效。来源:考

  (三)自然人行为能力的法律适用

  关于自然人行为能力的法律适用,主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。但在实践中严格贯彻属人法原则,有时对内国交易的安全不利,因为在本阔人与外国人交易时,不一定了解对方依其屈人法是否有行为能力。因此,国际上的通行做法是:原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法),但有两个例外或限制:

  一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;

  二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,就应认为其有行为能力。

  我国民法通则第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》作了如下补充规定:

  (1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律;

  (2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力;

  (3)无国籍人的民事行为能力,一般适用具定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。来源:www.examda.com

  三、法人权利能力和行为能力的法律适用

  (一)法人权利能力和行为能力的法律冲突

  法人的权利能力,是指法人作为民事权利主体.享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力,是指法人以自己的意思,通过自身的行为,取得民事权利并承担民事义务的能力。与自然人相比,法人权利能力和行为能力的关系有如下特点:

  (1)两者在时间上是一致的,均始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在;来源:考

  (2)两者在范围上是一致的,法人能够以自己的行为取得权利和承担义务的能力,不能超出其民事权利能力限定的范围;

  (3)法人的民事行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是通过法人的机关来实现的。

  因此,法人的民事权利能力的法律冲突及其解决同其民事行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于各国民事立法的规定不尽相同.法人的权利能力和行为能力也常发生法律冲突。

  (二)法人权利能力和行为能力的法律适用

  解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题,国际上的通行做法是适用法人的属人法,即法人的国籍所属国法或住所地法,但实际上,外国法人只有在内国法许可的范围内,才有权利能力和行为能力,才可以从事民商事活动,也就是说,外国法人在内国活动,其在内国的权利能力,行为能力的范围,实际上必须重叠适用其本国法和法院地法,受到本国法和法院地法的双重限制和制约。

  在我国,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》作了如下规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定,外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定、”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。

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