一、合同的法律适用

　　（一）合同准据法的概念

　　国际私法所讲的合同的法律适用，就是合同的法律选择或合同准据法的确定。但人们对合同准据法有广义和狭义两种理解。广义的合同准据法是指解决涉及合同的所有法律问题的法律；狭义的合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问题。当事人选择的合同准据法一般是狭义的合同准据法。

　　（二）确定合同准据法的两对基本理论

　　1、分割论与单一论。两者的基本分歧表现在两个方面：www.Ｅxamda.CoM考试就到我考网

　　（1）对于同一合同，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同的法律；

　　（2）对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定其准据法，分割论主张适用不同的法律。

　　2、上观论与客观论。主观沦认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适用于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据法应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。目前，各国普遍将两者结合起来确定合同的准据法。

　　（三）合同准据法的确定方法本文来源:我考网网

　　1、当事人意思自治原则。当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它自16世纪法国学者杜摩兰倡导后已得到国际社会的普遍接受。

　　（1）意思自治的理论基础除了它具有确定性，一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还在于资本主义自由经济的发展为该原则的产生提供了社会基础，而当时盛行的平等、自由思想为其产生奠定了思想基础。此外，私法上的契约自由和私法自治必然要求法律适用领域有与之配套的制度。

　　（2）关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同以后选择，但当事人在订立合同之后选择或变更选择不得使合同归于无效，或者使第三人的合法权益或社会公共利益受到损害。

　　（3）当事人选择法律的方式包括明示方式和默示方式，各国均肯定明示方式，但对默示方式的态度不同本文来源:我考网网

　　（4）当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，可以是国内法规则，也可以是国际惯例规则，还可以是国际条约规则。

　　（5）对当事人意思自治的觉见限制有：当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是善意的，不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际的合理联系的法律。

　　2、客观标志说。该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的法律。它有两种具体的确定方法：

　　一是仅按照某一固定的客观标志确定合同准据法；

　　二是根据合同的不同种类，分别以不同的客观标志确定各类合同的准据法。

　　该方法考虑的客观标志有：本文来源:我考网网

　　（1）合同履行地；

　　（2）合同订立地；

　　（3）当事人住所地；

　　（4）被告所在地；

　　（5）当事人共同国籍国；

　　（6）当事人居所地、营业所所在地或事务所所在地；来源：www.examda.com

　　（7）物之所在堆；

　　（8）旗国或登记地；

　　（9）法院地或仲裁地。

　　3、最密切联系原则。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同的准据法应为合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但是个弹性的联系概念。这有利于提高法律适用的灵活性，公平合理地对待当事人的利益，从而促进国际民商事交往。但最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观随意性，大陆法系国家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客观依据。来源：考试大的美女编辑们

　　4、特征性履行方法。特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是通过考察合同的功能，尤其是合同意图实现的社会目的，确定各种合同具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇用合同中受雇人提供劳务的履行行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行。而买方支付贷款的行为与雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付行为反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇用合同的本质特征，故属于非特征性履行。按照特征性履行方法，合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法，或惯常居所地法，或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式：

　　（1）区分不同类型的合同，在当事人未选择法律时，依特征性履行方法确定合同应适用的法律；

　　（2）首先规定最密切联系原则，井以特征性履行作为判定与合同有最密切联系的法律的依据。

　　5、合同自体法。合同自体法是由英国学者提出的，它一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同白体法理论完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调与结合，有利于维护当事人和有关国家的利益。来源：www.examda.com

　　（四）中国关于合同法律适用的规定

　　我国的《中外合资经营企业法实施条例)、民法通则、海商法、民用航空法、合同法等法律法规从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门规定。这些规定可概括为：

　　1、国际条约优先适用原则。民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和同缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”海商法第268条第1款和民用航空法第184条第1款均作了相同规定。

　　2、当事人意思自治原则。民法通则第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”合同法第126条第1款、海商法第269条、民用航空法第188条都作了类似规定。但我国立法对意思自治原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。我国法律对意思自治的一个限制是“法律另有规定的除外”，这些例外规定主要有：

　　（1）《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”

　　（2）合同法第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同．适用中华人民共和国的法律。”

　　（3）《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条规定，除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。

　　3、最密切联系原则我考网－全国最大教育类网站(www．Examda。com)

　　该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。民法通则第145条第2款、海商法第269条、民用航空法第188条都明确规定：合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的，“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。总结我国的司法实践，我国法院在通常情况下对下列合同的最密切联系地是这样认定的：

　　（1）国际货物买卖合同，适用合同订守时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律；

　　（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律；

　　（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；

　　（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；

　　（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；

　　（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律；来源：www.examda.com

　　（7）科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律；

　　（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律；

　　（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；

　　（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律：

　　（11）关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律；

　　（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；

　　（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

　　4、国际惯例补缺原则。民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”海商法第268条第2款和民用航空法第]84条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。