司法考试国际私法精讲第一章国际私法概述第二节

来源:司法考试    发布时间:2012-03-17    司法考试视频    评论

  国际私法的范围问题,就是国际私法包括哪些规范,包括什么内容的问题:对这个问题,在国内外都存在着争论,学者们有各种不同的观点,各国在立法和司法实践中亦有不同的主张。

  一、在国际私法范围上的不同主张

  首先,英、美背通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法,他们认为,国际私法只解决三个问题:

  第一个问题是法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权;来源:www.examda.com

  第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后,应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务;

  第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此,他们认为,国际私法的范围是由三种规范组成的:即对涉外案件的管辖权规范、冲突规范(也就是法律适用规范或法律选择规范)以及承认和执行外国法院判决的规范。大陆法系国家的学者也有持这种观点的。

  其次,法国的国际私法学者多数认为国际私法包括这样几种规范:即国籍法规范(这是因为法国以当事人的本国法作为属人法,以国籍作为属人法的连结点。应该注意的是,法国的国际私法学者讲国籍问题不仅仅是从解决国籍冲突的角度去讲的,而是一般地讨论国籍问题)、外国人的法律地位规范、法律适用规范U及有关涉外民商事案件的管辖权规范。受法国法影响的其他国家的学者也有持这种观点的;来源:考

  复次,德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为,国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题,换言之,国际私法只解决法律冲突问题.国际私法仅包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。

  再次,东欧各国国际私法学者对国际私法的范围,虽有种种不同的看法,但在理论与实践中,比较普遍的观点是主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。www.Examda.CoM考试就到我考网

  我国著名法学家韩德培教授主编的高等学校法学教材《国际私法》也持这种观点。另外,这里应该介绍一下和上述这种观点相近的一种观点。我国著名国际私法专家姚壮教授和任继圣教授在其合作的《国际私法基础》一书中认为,国际私法除了包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与仲裁程序规范外,还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范(简称专用实体规范)。

  从上述关于国际私法范围方面的不同主张我们可看出两点:

  第一,冲突规范,或称为法律适用规范,或称为法律选择规范.在无论哪一种观点中,都被视为国际私法的规范,因此,我们可以说,冲突规范是国际私法最基本的规范。

  第二,大多数学者,包括一些把国际私法和冲突法两个概念完全等同起来的学者,都认为应该把冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围。因此,在国际私法的范围问题上,不宜采取过于绝对化的观点。www.Examda.CoM考试就到我考网

  本书认为,要正确地认识这个问题,必须从法律发展的观点出发。为了解决国际民商事法律关系中法律适用上的冲突现象,历史上最早采取的办法是用冲突规范来进行准据法的选择。但是,由于这种冲突规范并不直接规定当事人的权利义务关系,因而这种办法只是一种间接调整国际民商事法律关系的方法,运用起来有时不免缺乏明确性、预见性和针对性,而且带来不少的复杂的法律问题。随着国际民商事关系日趋发达,为了便于国际民商事交往.在19世纪末20世纪初,国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范。这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除国际民商事法律冲突的作用。因此,它们也是在解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的,是与冲突规范并行的调整国际民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系,统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。而且,把这两种方式放在同一个法律部门来考量,有助于解决哪一种方式调整某种国际民商事法律关系更好的问题,在某些领域,如在国际贸易领域,采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整国际民商事法律关系,意味着有关国家之间能够更密切地合作,有更多共同的利益。但在有些领域,如继承、婚姻和家庭等方面的问题,通过采取冲突规范加以调整更具有现实意义.因为各国在这些方面的历史和文化传统的差异,使各国很难达成一致,制定有关国际条约。

  综上所述,本书认为,国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范。下面,分别简述之。

  二、国际私法的规范

  (一)外国人的民商事法律地位规范

  这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。这种规范既可以规定在国内法中,也可以规定在国际条约之中。就国内法而言,它们既可规定在一国宪法、民法、商法等法律中,也可用单行的外国人法律地位法的形式加以规定。就国际条约而言.它们既可规定在双边国际条约之中,也可规定在多边国际条约之中。由于这种规范规定外国人在内国有权从事某种民商事活动,享有某种民商事权利,取得某种民商事地位,或者限制外国人在内国从事某种民商事活动,不得享有某种民商事权利或待遇,故这种规范为直接规范和实体规范。

  外国人的民商事法律地位规范之所以成为国际私法的规范.是因为这种规范实际上是国际私法产生的一个前提。在国际民商事交往中,只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格,能够享有民商事权利且其权利能够得到保护,井能够承担相应的民商事义务,国际民商事交往才能顺利进行,国际私法的其他规范才能得到适用。由,于这种规范的出现比国际私法的其他任何规范都早,如在罗马法中的“万民法”中就已出现.故有的学者认为这种规范是国际私法中最古老的规范。

  (二)冲突规范来源:www.examda.com

  冲突规范,又称为法律适用规范或法律选择规范,有时,在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如,我国民法通则第147条规定;中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这一规定并没有指明结婚有什么条件和要求,而只指出,结婚的条件和要求应当由婚姻缔结地的法律来确定。从这一规定不难看出,冲突规范是一种间接规范,冲突规范是国际私法特有的规范,是国际私法的重要组成部分。国际私法学就是从研究冲突规范开始的。

  (三)国际统一实体私法规范

  国际统一实体私法规范,通常称为国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。从整体上讲,国际统一实体私法规范的出现晚于冲突规范。最早的国喊一实体私法规范出现在19世纪末,如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》,1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》,1891年签订的《商标国际注册马德里协定》等。在今天,随着国际民商事交往的日益频繁.调整国际民商事法律关系的国际条约和国际惯例也在逐渐增多。可以肯定地说,作为一种直接规范和实体规范,国际统一实体私法规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要,井在某些方面明显地表现出优于冲突规范。

  (四)国际民商事争议解决规范

  国际民商事争议解决规范主要指国际民事,诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,也包括解决国际民商事争议的其他规范,如和解和调解规范等。从性质上说,它们是一种程序规范或间接规范,而不是直接调整国际民商事法律关系当事人的实体权利义务关系的规范。因此,有人说它们不是国际私法的规范。但是,这些规范与冲突规范和其他国际私法的规范有密切的联系,是调整国际民商事法律关系,解决国际民商事法律冲突不可缺少的法律规范,是解决国际私法争议的方法和手段。而且,鉴于这种规范在国内法和国际法上尚未形成为一个独立的法律部门,因此,对这种规范仍应在国际私法中加以研究。

  国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理国际民商事案件时专门适用的特别程序规范。一国法院在审理国际民商事案件时,当然要适用国内法中关于审理一般民商事案件的诉讼程序,但是,由于国际民商事案件的特殊性,仅仅适用这些诉讼程序是不够的,因而还要适用一些专门用于审理国际民商事案件的特别程序规范,其中包括关于国际民商事案件的管辖权规范,司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等。我考网论坛

  国际商事仲裁规范是指仲裁机构或仲裁员、仲裁当事人以及仲裁参与人运用仲救方式解决各种国际商事争议时所遵循的规范。这种规范涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁虽和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。由于国际商事仲裁是一种替代司法诉讼的最为重要的解决国际商事争议的方式之一,国际商事仲裁法日益受到人们的重视,在国际私法中的地位越来越重要,总之,国际私法集外国入的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范于一体,集直接规范和间接规范于一体,集实体规范、法律适用规范和程序规范于一体,是最早的跨越传统的国内法和国际法界限的法律部门或法律分支。作为一门法律学科,国际私法则是最早的一门传统的国内法学和国际法学的交叉学科或边缘学科。

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