2012年国家司法考试《法理学》讲义法的本体(7)

来源:司法考试    发布时间:2012-05-17    司法考试视频    评论

一.法的效力概念

(一)法律效力的概念

1.法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。

2.一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。

3.法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。

(二)法的效力分类:

1.规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

2.非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。

二.法的对人效力

(一)确定法律对人效力的原则

1.属人原则

(1)含义

一国法只适用于本国公民,只要是本国公民,不论其在国内还是国外,均受该国法的约束,但对于外国人,即使在该国境内,也不适用该国法律。

(2)缺陷

 ①不约束生活在本国领域内的外国人;

②对于生活在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人而言,本国法虽然加以约束,实际上却难以实现

2.属地原则

(1)含义

一国法只适用于本国主权范围,不论是否为该国公民,只要其身在该国境内,都适用该国法。

(2)缺陷

①对于身处外国的本国人,缺乏有效的保护手段;

②对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为,缺乏有效约束。

3.保护主义原则,

(1)含义

一国法的适用以保护该国利益为依据,任何人不论其是否为该国公民,也不论其身居国内还是国外,只要侵害了该国利益,就适用该国法。

(2)缺陷

  这个原则虽然强调了对于本国利益的保护,但是却容易发生挑战其他国家主权的情形。

4.折衷主义原则:

以属地主义为主,结合属人主义和保护主义,既维护了本国利益,又尊重了他国主权,具有现实的操作性。

(二)我国法律的对人效力:

1.中国公民的效力。

中国公民在中国境内适用中国法律,中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护,但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。

2.外国人和无国籍人的效力。

(1)对在中国境内的外国人和无国籍人,除法律另有规定外,适用中国法律;

(2)对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的,按中国刑法应处3年以上有期徒刑的,可适用中国刑法,但按犯罪地法律不受处罚的除外。

【提示】05-55题考察法律的对人效力,在此,考生要掌握确立法律对人效力的四个原则含义及其缺陷。

三.法的空间效力。

法的空间效力指法在什么地方适用和有效。一般说来,一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空,还包括延伸意义上的领土,如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

【提示】04-53涉及到了法的空间效力的内容。此处考生根据相关部门法的知识掌握。

四.法的时间效力

(一)法的时间效力的含义

法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。

(二)法的生效时间的表现形式:

1.自公布之日起生效;

2.法律本身规定具体的生效时间;

3.参照其他法律确定本法的生效日期;

4.自法律试行之日起生效;

5.自法律文件送达之日起生效。

(三)法的效力终止的表现形式:

1.明示废止:新法明文规定废止旧法;

2.默示废止:当旧法未被明示废止而与新法相冲突时,根据“新法优于旧法”的原则,适用新法而旧法被自动废止。

(四)法的溯及力

1.法的溯及力的含义

法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用,如适用,就具有溯及力,如不适用就不具有溯及力。

2.法的溯及力的原则

(1)从新原则:法律一律具有溯及力。

(2)从旧原则:法律一律不具有溯及力。

(3)从新兼从轻原则:原则上允许法律具有溯及力,例外时禁止。

(5)从旧兼从轻原则:原则上禁止法律的溯及力,例外时允许。

3.通行标准:

(1)有关侵权、违约的法律和刑事法律,一般以法不溯及既往为原则。

(2)法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法,也称为“有利追溯原则”。

(3)在我国某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。比如,《著作权法》第59条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”

【提示】04-6 ,07-55 ,08-91题考察的知识点都涉及到法律的时间效力。在此考生应当重点注意法律溯及力的相关问题。

 

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