2012年国家司法考试《法理学》讲义法的本体(5)

来源:司法考试    发布时间:2012-05-14    司法考试视频    评论

一.法的渊源的概念

(一)法的渊源含义

法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料,如制定法、判例、习惯、法理等。

(二)正式渊源与非正式渊源

1.分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。www.woexam.com/sf/

2.正式渊源的含义

正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则:

(1)在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。

(2)“先正式渊源,后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件,不适用于裁判刑事案件,因为刑法坚守罪刑法定原则,而罪刑法定之法,乃至成文法,即刑法的正式渊源。

【提示】05-54,08-54题考察了法律渊源的分类。另外,2006年第四卷第六题:“某民法典第一条规定:‘民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。’请: 1.比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础;2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。”也涉及这里的理论。该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。www.woexam.com/sf/

 

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