导语：2012司法考试法理学知识点之法的继承和移植。2012年司法考试的航船已经扬帆，载上希望的风帆，驶向梦的彼岸。为此法律教育网特地为大家总结了法理学中的重点和难点的知识点，希冀对大家备战2012司法考试能够起到抛砖引玉的作用。

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　　（一）法的继承

　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：

　　1. 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性

　　人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一个阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。

　　2. 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性

　　法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。

　　3. 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性

　　在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。

　　4. 法的发展的历史事实验证了法的继承性

　　（二）法的继承的内容

　　法的继承的内容是十分广泛的，主要有：

　　1. 法律术语、 技术、形式。基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。

　　2. 有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范是可以继承的。

　　3. 反映市场经济规律的法律原则和规范有不少就值得借鉴。

　　4. 反映法的一般价值的原则，也是可以继承的。

　　（三）正确认识法的继承性与法的阶级性的关系

　　法的继承性与法的阶级性不是绝对对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。法的阶级性指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别，在这方面是不存在继承的；而法的继承性是指不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系，在这方面根据新的社会需要和统治阶级利益法律//教育网可以继承。因此，既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。

　　（四）法的移植

　　法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

　　（五）法律移植的必然性和必要性

　　1. 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律制度，以打破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。

　　2. 一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律规则和规范。

　　3. 法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的的必然需要。

　　4. 法的移植是对外开放的应有内容。

　　（六）法的移植和法的继承的区别

　　法的移植和法的继承是有区别的。首先，法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴。其次，法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素，而法的移植的效果却有好坏之分。再次，法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素。最后，法的移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。

　　知识点配套考题演练：

　　一、单项选择题

　　11世纪意大利出现的海商法，例如《 阿马尔非法典》等，是（  ）法律。

　　A. 封建主义的 B. 资本主义的

　　C. 资本原始积累的 D. 带有资本主义因素的

　　【答案】 D

　　【解析】 本题考的是资本主义法的产生。在封建社会中后期，逐渐出现了带有资本主义因素的法，主要有（1）商法的兴起，最为典型的是海商法，如11世纪《阿马尔非法典》、12-13世纪的《奥莱龙法》、《维斯比法》、15世纪《海商法汇编 》，以后又有一些票据、保险、公司、破产等方面的法规。（2）罗马法的复兴。（3）资本主义原始积累的法律的出现。这以15世纪的英国为典型。（4）宪法性法律的开始制定。如英国1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》，这些法都是具有资本主义因素的法，故应选D.C不对，因为当时意大利根本不可能有经济学意义上的原始积累，也产生不了这样的法律。

　　二、多项选择题

　　1. 法律移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？（  ）（2002年试题，1分）

　　A. 法律体系的系统性 B. 适当的超前性

　　C. 供体与受体之间存在共同性 D. 时间的先后性

　　【答案】 A B C

　　【解析】 本题考的是法律移植。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择的盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意法律体系的系统性，同时法律//教育网法的移植要有适当的超前性。此外，在法律移植时， 供体与受体之间要有共同性，否则，盲目引进会造成法律的无法贯彻，法律适用会发生极大的困难。可见ABC是正确答案。D是法的继承在时间上先后关系的体现，而法律移植则是一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，所以D是错误的。

　　2. 资本主义发展到垄断阶段，法制的变化主要体现在哪些方面？（  ）（1996年试题，1分）

　　A. 强调法律的社会化

　　B. 强调法律不仅保护个人权利，更要保护社会利益

　　C. 强调私有财产更加神圣不可侵犯

　　D. 个人至上的原则被社会化法律原则所代替

　　【答案】 A B D

　　【解析】 本题考的是资本主义法制的发展变化。资本主义发展到垄断阶段以后，资本主义法制发生了重大的变化，主要表现在资本主义法从个人权利本位变化为社会本位，私有财产神圣不可侵犯和契约自由的原则受到限制，政府干预经济能力增强，并出现了法的社会化倾向，因此ABD是正确答案。

　　3. 社会主义法与资本主义法的共同之处是？（  ）

　　A. 反映统治阶级的整体利益和共同意志

　　B. 为巩固和发展赖以存在的经济基础服务

　　C. 以权利和义务为主要内容

　　D. 规定法律面前人人平等

　　【答案】 A B C D

　　【解析】 本题考的是社会主义法与资本主义法的共同之处。社会主义法与资本主义法都是统治阶级整体利益和共同意志的体现 因此，A为正确答案；都为巩固和发展自己赖以存在的经济基础服务，因此B为正确答案；都以权利和义务为主要内容，因此C为正确答案。虽然资本主义法律面前人人平等的原则和社会主义法律面前人人平等的原则是有区别的，但资本主义法规定法律面前人人平等的原则，社会主义法也规定了法律面前人人平等的原则，因此D为正确答案。综上分析，ABCD都是正确答案。

　　三、不定项选择题

　　以下关于法律移植和法律继承区别的表述，哪些是正确的？（  ）

　　A. 法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴

　　B. 法的移植是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素，而法的继承的效果却有好坏之分

　　C. 法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素D. 法的移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的

　　【答案】 A C D

　　【解析】 本题考的是法律移植和法律继承的区别，法的移植和法的继承是有区别的。首先，法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴。其次，法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素，而法的移植的效果却有好坏之分。再次，法的移植的法律//教育网范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素。最后，法的移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。可见，ACD是正确答案。