论中国国际私法的立法取向

来源:司法考试    发布时间:2012-03-17    司法考试视频    评论

  同时,既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范,也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律,因而具有科学性。例如,确定合同准据法的“当事人意思自治原则”,解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等,都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则,因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

  我国的国际私法立法,既要考虑促进国际交往与合作的实际需要,也要考虑法律规范的科学性与合理性,因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面:
第一,应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等,已为各国法立法所普遍接受,它们构成了所谓“一般法律原则”,在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效,但还远远不够,在未来的立法中,应在对国际私法进行比较研究的基础上,更多地采用“一般法律原则”,从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致,实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外,像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度,也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法,也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。

  第二,注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约,是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议,反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法,也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此,中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义:其一,根据“条约必须遵守”这一国际法准则,凡是我国缔结或参加的国际条约,除声明保留的条款外,我国都应遵守,并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定,不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺,而且应理解为对国际条约所涉及的问题,在我国的立法中作出相应的规定和安排,以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二,即使我国尚未参加的条约,我国也应注意研究和借鉴,对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定,应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做,既是我国国际私法的现代化的要求,也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

 (三)“两点论”的客观依据是中国的国情

  在国际私法立法上,既要具有中国特色,也要与国际社会的普遍实践保持一致:这二者不是对立的,而是统一的;不是主观的臆想,而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点,便是中国的国情。

  一方面,现代中国是古老的中国的延续,中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉,深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里,这使得中国人的法律思维,总是离不开“中国心”的驱使,因而无论是创立法律还是认知与接受法律,总是要以中国的民族特性为土壤。


  另一方面,现代中国又是一个开放的中国,一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此,中国需要而且应该了解世界,需要学习和采纳国际社会的通行做法,“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立,必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域,需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范,使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调,相互借鉴,促进中国和整个世界的繁荣与发展。
总之,历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员,中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致,这是必要的,也是可能的。

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