韩国2001年国际私法立法概况

来源:司法考试    发布时间:2012-03-17    司法考试视频    评论

  2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则。第1章是“总则”,包括10条规定,分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违反社会秩序等;第2章是“人”,包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定;第3章是“法律行为”,仅有法律行为的方式和任意代理两条规定;第4章是“物权”,有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定;第5章是“债权”,包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定;第6章是“亲族”,共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定;第7章是“继承”,有继承和遗嘱两条规定;第8章是“汇票、本票和支票”,包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定;第9章是“海商”,有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定;最后是附则,包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出,该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛,内容比较系统、全面,是一部较为先进和发达的法规。


  相比之下,中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前,构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变,有两个重要情况体现了这种改变:一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》,并于2000年出版,该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条,虽然这部示范法属于学术研究成果,不是国家立法草案,但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响;二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案,其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”,共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条,这部草案的制订属于国家立法行为,草案在经过充分征询各方意见并修改后,将会作为国家立法公布实施。两相比较,示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规,并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构;而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分,不是一个独立的法规,在内容上仅是法律适用方面的规则,不包括管辖权和司法协助部分,结构不完整。但尽管如此,这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。

四、韩国2001年国际私法的改变和特点

1、名称和体例的改变

  韩国1962年法规的名称是“涉外私法”,但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词,这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称,因此,新的法规以“国际私法”作为名称,舍弃了“涉外私法”的名称。

  1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成,2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成,这样修改是为了把法规的内容划分得更细,也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。

2、男女权利观念的改变

  旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象,这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判,新的国际私法在此方面进行了修正,废除了男女不平等的规定,在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念,赋予夫妇双方的属人法以同样效力。

3、“惯常居所”概念的引入

  1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念,确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流,许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点,所以新的国际私法响应这种潮流,引入了惯常居所的概念,在继续适用本国法的同时,将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择,广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权,其作用已经大于居所地法,甚至大于本国法。从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看,2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。

4、“最密切联系原则”的引入和贯彻

  最密切联系原则是国际私法中一项新的原则,在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则,新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则,同时,作为一般性原则,法规还规定了准据法确定的例外,即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系,则作为例外,不适用法规指定的准据法,而适用该另一法律。这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同,是国际私法最大的发展,其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理,在坚持法律选择规则的稳定性的同时,补充进法律适用的灵活性,提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性,也提高法律适用的合理性。这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定,表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴,积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

5、弹性连结原则的引入和扩大

  弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展,这项原则的采用形式有三种,一是最密切联系原则的采用,二是任意选择性连结因素的采用,三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。

  虽然是60年代的法规,但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及,表现在几个方面:一是确定本国法和住所地法;二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外,还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法,但是,如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时,则要依据该法确定法律行为方式的效力;三是确定法律行为的成立及效力的准据法;四是确定遗言方式的准据法。旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素,而没有采用有条件选择的连结因素,其实,就上述第二方面规定的意思看,在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的,但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的,即如果当事人指定了法律,应该优先适用当事人选择的法律,只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

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