对勘测设计企业合同管理若干问题的思考

来源：设备监理师发布时间：2013-04-08 设备监理师辅导视频评论

　　摘　要：对勘测设计单位在合同管理中存在的问题，从历史根源、认识根源、法律根源和制度根源上进行了分析，并提出了解决问题的对策。
　　1、前言
　　市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。现代社会可以讲是合同社会。一个企业的经营成败与合同和合同管理有着密切关系，因此必须十分重视合同及合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，贯穿合同履行过程，直至合同失效为止。我们不仅要重视合同签订前的管理，更要重视合同签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理，合同管理不是哪一个部门、哪一个人的事，它是企业经营生产活动的“核心”。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁。要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。本文针对近年来勘测设计合同管理实践中暴露出来的常见问题进行分析，提出了治理对策，目的是加强企业的合同管理，维护企业的合法权益。
　　2、合同管理中存在的主要问题
　　2.1合同签订阶段的问题合同签订阶段的问题，常见的有：（1）君子协定。君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于勘测设计合同的履约过程时间跨度较长（不同于买卖合同的钱物两清），不应采取口头承诺的方式。作为企业，合同当事双方权利与义务的关系代表各自企业的利益，若没有书面协议，受益方一旦毁“约”，将给投入方造成很大的损失。目前，由于计划经济遗留的后遗症，此类现象还不少。
　　（2）合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
　　（3）合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
　　（4）合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的；不懂得签合同应当" 先小人后君子"的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
　　（5）违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少的合同，部分条款明显违背法律的有关规定，有些是以合法形式掩盖非法的目的，实质也是无效合同。
　　（6）境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问，如：适用法律、国际惯例、标准语言等。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
　　2.2合同履约阶段的问题合同履约阶段是出现问题最多而又往往被忽视的阶段。合同签订阶段的问题往往在履约阶段爆发；同时，合同履约过程中的变化带来的问题也需要在履约阶段解决。合同履约阶段的问题主要有：（1）合同管理脱节。在履约过程中往往由于客观条件的改变、现场条件的变化等，业主提出超出合同条件的要求，而现场管理人员没仔细研究“合同”，又处于合同的“弱势”方，一味地满足业主提出的要求，而没意识到合同条件已经发生变化，应向业主主张自己的合法权益。待事后发现时已处于十分被动的地位，很难争取到这部分利益。
　　（2）应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了企业受损。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同得到更好地履行和一定目的的实现。作为承包方的勘测设计企业，更重要的是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。
　　（3）应当发出的书函（会议纪要、供图协议、索要资料清单等）没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是勘测设计企业自我保护的一种招数。可惜这一点往往被忽视，结果受到惩罚。《建设工程设计合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。对此必须给予足够的重视。
　　（4）应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些勘测设计企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
　　（5）应当追究的合同权利过了诉讼时效。勘测设计行业被拖设计款的情况相当严重，有些拖欠没有及时诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃了债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
　　（6）应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数勘测设计单位不会行使。发包方不按合同约定支付勘测设计进度款，设计单位可以行使抗辩权停止工作，但由于多种原因而没有行使，结果客观上造成了垫资，导致发包方的欠款数额愈来愈大，问题也愈来愈难解决。
　　（7）没有足够重视证据（资料）的法律效力。并不是所有书面证据都具有法律效力，有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章和（或）签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
　　3、合同管理中存在问题的主要原因提出问题是为了解决问题。本文试图从治本角度去解决问题，因此深入剖析问题产生的根源。
　　3.1历史根源当今的勘测设计企业，大多数是从计划经济时期走过来的国有事业单位，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。在计划经济年代，勘测设计任务由上级下达，按地域分工承担勘测设计任务，是按照财政拨款结算的。一切都在上级计划控制之内。勘测设计单位只管生产，无须讲经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸“任务书”。因此，在长达三十多年的计划经济年代里，勘测设计单位基本上没有合同这回事，也就不存在什么合同管理了。
　　20世纪80年代初期，自改革开放以来，勘测设计行业由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，勘测设计任务的取得再也不由上级下达，而是通过市场承接，勘测设计单位与发包单位签订勘测设计合同。勘测设计单位开始接触合同，引入合同意识和合同管理，但由于处在起步阶段，因此当时的合同是很不规范的，也没有什么示范文本，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。作为勘测设计企业的有关人员，深感合同的重要，深感加强合同管理的重要。
　　对比80年代初期，现在勘测设计企业的合同管理则完善得多了，可以说已基本到位。但计划经济体制的影响，至今还在合同与合同管理上存在。
　　3.2认识根源勘测设计行业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。
　　首先，是对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系 .一方面，市场的运作需要合同。《合同法》规定合同有三种形式：口头、书面和其他形式 .这三种形式概括了市场全部的交易行为方式。也就是说，市场是靠合同运作的，市场主体各方都是靠合同去履行其权利和义务的。另一方面，合同的成立必须以市场为前提。没有市场谈不上什么合同。合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。有些业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系，只顾到市场承揽任务，却不去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据，或者依据不足。
　　其次，是对合同与合同管理的关系缺乏认识。两者也是一种相互依存的关系。合同管理是对合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了，勘测设计任务到手了，就容易将合同束之高阁，甚至忘记，忘记了合同履行过程是实现权利和义务的过程，而仅仅把它看成是生产过程，又回到了计划经济的旧观念上。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现的问题，多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就，于是，就产生了本文第一节的问题。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止，以及审查、监督、控制等一系列行为的总称，其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容，审查、监督、控制是合同管理的手段。
　　对市场来说，企业合同管理的重要性和必要性在于：实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。
　　对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业的经济效益。
　　由此可见，企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理，是把合同的权利和义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围的权利和义务。只有这样，合同管理才能真正到位，履行责任才能真正落实。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。本文第一节所提出的问题，其中一个重要原因是部门之间的履约责任不明确、不沟通、不落实，造成失误所致。合同管理比其他管理更需要信息沟通和处理。
　　3.3法律根源这里是指合同的法律根源。表现为两个滞后：合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。在计划经济年代，我国没有合同法，因为计划经济不需要合同，也就不需要合同法了。我国的《经济合同法》于1981年12月才颁布。到1985年3月颁布《涉外经济合同法》，1 987年6月颁布《技术合同法》。但三本合同法都跟不上市场经济发展的步伐，不少新的合同问题在法律上是空白的。1993年修改了《经济合同法》，但这次修改只是临时性的，并没有消除合同法诸法并存和有关法规相互冲突的现象。直至1999年3月才制定了统一的合同法。由此可见，我国的合同法律是滞后的。换言之，在近二十年的改革开放进程中，在十年的市场经济进程中，我们所处的合同法律环境是不完善的。
　　由于合同法律滞后，再加上上述的历史根源和认识根源，勘测设计企业的从业人员的合同法律意识则更为滞后，最明显的表现是不清楚合同与合同法律的关系，订立和履行合同往往离开合同法律，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法订立合同和履行合同的意识，以致产生了问题，造成不少失误和损失。合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据，也就是说合同要依法订立。合同法律的作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济；从微观来说是规范合同各方主体的行为，维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同，不受法律保护。
　　3.4制度根源这里是指企业缺乏一套严谨的合同管理制度，合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。
　　由于存在以上三个根源，导致企业合同管理制度的滞后，制度跟不上合同管理的客观要求。勘测设计行业在改革开放初期，企业只有合同而没有合同管理。由于吃亏交了学费，于是开始建立企业的合同管理制度，但很不完善。直至90年代中后期才不断补充完善，合同的洽谈、签订、履行、变更到中止或终止、解除全过程的各个环节，用制度规定下来。但由于有以上三个根源，加上旧的习惯势力的影响，有章不循的现象还不时出现，就必然会产生问题。
　　在实际工作中，笔者深深地体会到：要搞好合同管理首先必须建立健全相应的规章制度。订制度固然重要，执行制度更为重要。无章可循不行，有章不循也不行。而且，随着市场的规范运作和市场形势的发展变化，合同管理上也会不断产生新的问题，提出新的要求，这就需要我们不断完善原有的合同管理制度。其次，要搞好合同管理还必须借助现代化的、先进的管理手段，运用计算机网络技术，使管理方式动态、简单、方便、快捷、准确，使之能适应管理和市场不断发展变化的要求。
　　4、解决问题的主要对策
　　4.1领导重视，全员参与领导重视是搞好合同管理的重要保证。勘测设计企业的各级领导应树立牢固的“合同”意识，建立以合同为“核心”的经营生产运作体系，落实各级责任人，并使之法制化、制度化、规范化、标准化。
　　全员参与是合同得以顺利履行的基础。全员参与是指员工在工作过程应强化合同意识，使合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理都有相关岗位人员履行职责，每一环节都有“责任人”才能保证合同的正常履行。
　　4.2提高合同管理人员素质提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要，可从以下四方面着手：（1）选好人员。企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，把优秀人才放在这个岗位上。
　　（2）组织好在职学习。可根据企业与市场的实际，有针对性地组织合同管理人员参加在职学习。方式方法可以多种多样：布置学习任务，定期检查；进行短期培训；结合实际进行正反两方面的事例分析总结；参加法律专业或经济管理专业的学习。同时必须进行职业道德教育。通过以上努力，使其在岗位成才。
　　（3）到有关院校深造。为应培养高素质的合同管理人员，应选择热爱社会主义、工作出色的骨干进有关院校深造。企业要舍得花钱进行智力投资。
　　（4）建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确他们的责、权、利，对有贡献的合同管理人员应给予奖励。
　　通过以上途径，全面提升企业合同管理人员的素质，包括他们的思想水平、法制水平、文字水平和业务能力。
　　4.3建立和健全企业的合同管理体系主要是建立和健全企业合同管理的组织网络和制度网络。
　　组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构（包括专职机构和兼职机构），使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。一般地说，大型的勘测设计企业，总部应当设合同管理专职部门，分公司或二级生产单位设合同管理专职或兼职部门，项目部应设合同管理岗。如果设有法律工作部门，则应当配合合同管理部门，起到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。
　　制度网络，一是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。对合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等各个环节，都应落实责任部门或责任人。二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度。总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司或二级生产单位应根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目部也可以作一些必要的补充。
　　建立和健全勘测设计企业的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，以及企业的实际情况。《合同法》是建国以来、特别是开放改革以来，对合同管理经验教训的总结，又是合同理论的实际运用。分则第十六章对建设工程合同，作出了专门的法律规定，更有利于勘测设计企业规范自己的合同管理，维护企业的合法权益。特别是286条，在历史上第一次赋予勘测设计企业，在建设工程的折价或折卖所得中优先受偿的权利。《合同法》的大多数法律条文都可以纳入企业合同管理制度之中。
　　合同管理的组织网络和制度网络，构成企业的合同管理体系。体系的运作，必须通过定期检查来保证。要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，对不适应部分进行必要的调整。一句话，对合同管理体系也应进行动态控制，及时调整，不断完善。
　　4.4积极参加“重合同、守信用”活动，提高企业合同管理水平上述三项治理对策，都是企业内部的战略措施，积极参加“重合同、守信用”活动则是一项外部措施，目的是借助外部措施，推动内部的合同管理。
　　“重合同、守信用”活动，是工商行政管理部门根据合同法的诚实信用原则开展的，目的是提高合同履约率，维护市场秩序和经济秩序。
　　企业应主动、积极参与“重合同、守信用”活动。营造“重合同、守信用”的氛围，企业领导要主持制订开展活动的计划，明确当年的目标，指定合同管理部门落实人员从事这项工作，并且定期检查活动开展情况，及时发现和解决存在的问题，使活动持续、健康地开展。
　　二是根据活动的六项标准有针对性地开展工作，把这项活动与企业管理结合起来。在六项标准中最重要的一项是：除不可抗力、对方违约、双方同意解约外，企业签订的合同履约率必须达100%.因为履约要靠企业上下的努力，靠企业管理方方面面的配合，所以必须同整个企业管理结合起来，其中合同管理首当其冲。100%的履约率，是对合同管理的最高要求，容不得我们半点马虎，否则就不达标。这项活动对企业的合同管理，无疑是一个有力的促进和严厉的约束。
　　三是大力推行勘测设计合同示范文本。勘测设计企业可根据不同情况，在《建设工程勘察设计管理条例》推荐的合同示范文本基础上编制适合本单位的多种版本的合同示范文本，请法律专家、合同专家审核定稿后作为本企业的合同示范文本，提高合同文本的质量。“重合同、守信用”活动要求推行合同示范文本。
　　四是争取工商行政管理机关的指导和支持。工商行政管理机关负责合同的监督管理，争取其指导和支持，不但有利于企业从宏观上管理合同，还可以从微观上防止无效合同和诈骗行为的发生，有利于协调合同主体之间的关系，提高履约率。

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