——网络环境中推定原则的适用与侵权行为的认定

　　推定是指从已知事实推断未知事实，又可以区分事实上的推定与法律上的推定。法律上推定是指法律所推想的、推断或拟制的事实，在其未被反证推翻之前使其发生一定的法律效果。难以举证或者由于这些事实的欠缺就使其他法律后果无法发生。推定的重要意义在于引起程序规范的变化，即法律上的推定免除了受其利益的当事人一方的举证责任，但法律一般又允许对方提出反证。法律上的推定由此也便带来了举证责任的倒置[17].这样一来，如果“超市公司”与“仓储商场”无法举证证明自己所使用的商业秘密来源是合法的，或者是自己构思、调查研究得来的，就会被认定是侵犯了“百货公司”的商业秘密。同样，“仓储商场”如果主张自已是善意的第三人，就有义务举证其不知《反不正当竞争法》第十条第一款的违法行为而使用该商业秘密的，且不知并无重大过失。

　　在本案中，“科研所”应承担的法律责任，因前后两种行为的性质不同所产生的法律后果也有所区别。针对“仓储商场”而言，“科研所”是为了泄愤，在主观上是故意的心里状态，属“违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密[18]”的故意泄露行为。而针对“超市公司”而言，是“科研所”将“调查报告”复制成书面文件搁置在办公桌上，未采取保密措施而被“超市公司”窃取的。虽然在主观上并没有泄露他人商业秘密的故意，但这一行为是导致“百货公司”商业秘密泄露的原因之一，而且在主观上有过错，完全符合民法通则关于一般民事侵权行为四个要件。

　　然而，是否按照反不正当竞争法的规定来追究它的责任，这倒是一个需要讨论的话题。这不是一个单纯的法学理论问题，它直接关系到不同举证责任原则的适用和责任范围的确定。

　　其意义可具体体现为：

　　（1）如果按照民法通则一般侵权行为规定处理，“科研所”所承担的责任以“百货公司”实际造成的损失为限；而如果按照反不正当竞争法的规定来处理，“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”[19]；

　　（2）按照反不正当竞争法关于法律推定原则规定，举证责任不在权利人“百货公司”一方。“科研所”只有举证证明自己在“百货公司”商业秘密被“超市公司”窃取的事实中，没有过错才不承担责任；如果按照侵权行为法的规定来处理，举证责任在“百货公司”一方，即它必须证明自己的商业秘密被“超市公司”窃取，而且“科研所”在主观上有过错；

　　（3）反不正当竞争法还规定了对侵犯商业秘密行为的行政处罚措施，要承担相应的行政责任；而民法通则中关于一般侵权行为则没有这一规定。针对“科研所”疏于采取保密措施对“调查报告”加以保密，而致使商业秘密被泄露的结果发生，笔者主张应按民法通则关于一般侵权行为的规定处理。其理由有二：一是，反不正当竞争法对侵权行为人所应承担的责任要比一般侵权重，这主要是针对不正当竞争行为的特征以及所产生的结果而规定的。其主要打击对象是不正当竞争行为，以保护正常有序的竞争秩序。而“科研所”的上述行为不是不正当竞争行为，也不会直接导致经营秩序的混乱；二是，通过对商业秘密使用人的行政处罚与侵犯商业秘密民事制裁，足以达到保护商业秘密权利人合法权益，打击侵犯商业秘密的不正当竞争行为的目的。所以，没有必要再通过适用反不正当竞争法的方式，来加重过失行为人的责任，这样没有必要，而且还会造成适用法律上的混乱。反不正当竞争法没有将“继受义务人”因过失不当扩大和增加保密风险，致商业秘密泄露的不作为，规定为侵犯商业秘密的行为，这是正确的。

　　（来源：江西企业法律顾问网）