一、商标与商号权利冲突概述

　　“知识产权的权利冲突（conflicts between intellectual rights）实质上是同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态”。[1]我国最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》在“知识产权权利冲突的处理原则”部分中也认为：“知识产权权利冲突，是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。”可见，知识产权权利冲突的本质在于，对同一客体不同主体都有形式上的合法权利从而形成利益冲突。

　　知识产权权利冲突的本质在于对同一客体不同主体都有形式上的合法权利从而形成利益冲突。因此其必然与普通的侵权、违约行为有所区分。因为知识产权的侵权、违约行为具有明显的违法性，而知识产权权利冲突问题起码在“形式上”是“合法的”。即实质上是同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态，只须考虑形式上是否合法。其应当包括善意与恶意造成的知识产权权利冲突。

　　（一）商标与商号权利冲突中的“商标”、“商号”

　　商标是用以区别不同商品生产经营者和服务者提供者所生产经营的商品或所提供的服务的一种标志。作为一种经营标记性权利，商标权在现代企业制度中发挥着越来越重要的作用。而商号是经营者主体特定化的标志之一，是区分不同经营主体的名称。基于商号所产生的专有权利称为商号权。商号不仅与企业的人格相联系，也与企业的财产收益相关。商号权是商事主体的一项重要的知识产权，应当受到法律的保护。《成立世界知识产权组织公约》第2条定义条款将知识产权范围定义为“包括关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利”。保护企业商号更是制止不正当竞争、维护市场经济有序发展的需要。

　　目前我国的商标法律保护体系已然建立，但学者对商号的概念仍存在分歧，商号权仍未上升为法律概念。争议的焦点集中在商号的外延上。例如，有学者认为，商号又称厂商名称，企业名称，是经营者（商号）所经营的企业的名称，国有企业、集体企业、私营企业等各类企业的名称及个体工商户的字号均为商号。[5]另一些学者认为，商号是商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称。它既是商事主体用于对外交往的标志，也是不同商事主体相互区别的重要表现形式，商号只是企业名称的一个组成部分而非全部，如在“上海大众汽车有限公司”这一企业名称中，只有“大众”属于商号。[6]《企业名称登记管理规定》第7条、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第三条作为具有法律效力的规范文件也分别认可了这一见解。前者规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式”；后者也规定：“企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志”。有学者分析认为：商号仅是最能反映商事主体的独具特征，能够表现同行业不同商品生产经营者最根本区别的标志，而企业名称则是对商事主体经营地、商号、行业、财产责任形式、组织形式特征之间地全面表述，能够反映不同商品生产经营者之间存在的多种差异。[7]

　　商标是区分不同商品或服务来源的标记；商号是区分市场上不同经营主体的标记。二者都属广义的知识产权范畴。就商标与商号的权利冲突是指相同或相似的商标或商号作为一项工业产权，分别属于不同的主体，并在形式上都处于合法状态，而在实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。此种权利冲突应当包涵善意的权利冲突与恶意的权利冲突，即判断的关键要素在于利益冲突中的权利的取得形式是否合法，而不论主观上的善意恶意。也就是说，只要利益冲突状态中的商标与商号形式上均处于合法状态并具备其他构成要件，无

　　论主观上有意无意，都构成本文所指的商标与商号权利冲突。

　　（二）商标与商号的权利冲突的产生原因及构成要件

　　第一，从宏观上讲，依据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自由，是法律创设或确认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度，它在自由的基础上具有合理的界限。“当一个特定个体被置于特定的社会环境和法律环境中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出不同的权利。”[9]同其它知识产权一样，在社会发展与权利发展紧密结合并相互促进的现代社会，由于法律所调整的社会关系具有复杂性和多角度的重合性，商标与商号的权利冲突也成为了各式各样权利冲突中一种不可回避且十分普遍的法律现象。可以说，这就是商标与商号权利冲突客观存在的宏观原因。

　　第二，从知识产权本身的特点来讲，商标与商号与其他知识产权一样，其权利的独占性是相对的，因为权利客体不能向有体物那样被权利主体有形控制和掌握，因此也不可能像其他所有权人那样及时充分地保护自己的权利。

　　第三，知识产权的地域性对于商标与商号权利的影响也很明显。具体来说，由于现有商标与商号获得权利的核准机制和权利范围在地域上都有区别，在客观上必然形成在一定地域范围内不同行政区域的商标与商号权利冲突。商标与商号毕竟是具有不同知识产权权项的本质，受到不同法律部门的调整，因此在取得条件、程序、保护范围等方面都有所不同。各部门各负其责，各行其权，各法之间协调不够，也是商标商号之间形成冲突的原因。

　　第四，法律制度上的不完善也是一现实原因。目前为止，我国调整商标的相关法律法规以及司法解释主要包括：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等；而涉及商号保护的法律文件主要有《中华人民共和国公司法》，《企业名称登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》等行政法规；而涉及到如何解决商标与商号的权利冲突的法律文件则主要集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》两份法律文件中。其次还有一些法律位阶更低的地方性法律文件。由于没有法律效力较高并且系统规定商标商号权利冲突的法律规范，这就为二者冲突的愈演愈烈构成了温床。除了“善意撞车”性质的商标商号权利冲突，更有许多“搭便车”的恶意行为出现了。制度上的缺失给行政机关和司法机关也带来了不少棘手问题。

　　第五，经济利益是商标与商号权利冲突的主观诱因。商标与商号权利冲突问题分为两种，一种是善意的，即指在后登记企业名称或者注册商标者不知道他人已将相同文字作为了商标或商号使用。这种情况要得到妥善解决首先应依赖于我国商标注册与企业名称登记制度在范围和效力上的重新定位与协调，归根到底，也是由于制度的缺失所造成的。另一种则是恶意的，即指在后登记企业名称或者注册商标者明明知道他人已将相同文字作为了商标或商号使用，为了利用他人已建立的商誉、信用等无形财产而故意构成的行为。后一种情况往往构成了权利冲突的主要原因，这种实质上的侵权行为就体现出了利益驱使下行为人主观上的一种恶意。如果在法律制度上不能给予恶意行为人一定的有效惩戒，其违法成本大大小于守法成本，其行为就不会自动终止。

　　可以说，我国商标与商号的权利冲突问题愈演愈烈的原因是多方面的，正如有学者所指出的，“已成为实务界与理论界都深感头痛的痼疾，各种法规、解释的接踵出台，似乎也只是在做着修缺补漏的工作。标识功能的共同性、传统计划经济登记体制对市场经济需要的无法适应、双重的管理体制加上欠缺协调机制，以及统一市场情势下平等企业间权利空间的归一，都使二者在公众的视野中逐渐混同，经济上的搭便车的利诱和企业兼并、重组的频繁变动，更加剧了这一冲突的紧张程度。”[10]看来，解决这一阻碍我国经济有序发

　　展的现实问题已到十分严峻的时候了。

　　通过对该权利冲突产生原因的分析，不难得出权利冲突的构成要件应当包括：“一是前提要件——客体的同一性，（商标与商号在具体构成文字等元素上的相同或相似）；二是形式要件——权利主体的相异性，由同一客体衍生的多项权利应归属于不同的主体；三是实质要件——权利产生的合法性。由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，须具有相应的合法依据，否则，权利之间就不是冲突关系，而是简单的侵权关系。；四是终结要件——权利行使的抵触性。只有出现一方权利主体的权利的行使阻却了他方权利主体的权利的实现，才会发生冲突。”[11]

　　（三）商标与商号权利冲突的判断标准

　　我国在1999年国家工商管理局出台《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。该意见第五条规定：前条所指混淆主要包括： “（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”。由此可以看出商标与商号权利冲突以“混淆标准” 为判决标准。防止混淆是传统商标保护的基本标准。商标的基本功能为区别产源，为使商标能够有效而可靠地指示商品来源，必须排除第三人使用相同或近似标志。商标侵权行为的主要方法是假冒注册商标，致使消费者无法区别同类商品的来源或者容易发生混淆，故而保护商标权的核心是制止混淆。[15]是否足以产生混淆，与商标本身关系重大。商标越显著，混淆的可能性越大，其他商标虽不很相似也可能被认为发生混淆。商标的影响力也很重要，商标越有名气，其他商标与其相似的可能性越大。所以制止混淆是商标保护的立足点。各国商标法以及国际组织无不以此为商标立法的基本宗旨。如《TRIPS协议》第十六条、我国新商标法第 52条。

　　商标与商号同属商业信誉或商品声誉的载体，是经营者在市场开拓中通过付出劳动和资本并经过努力而创造出来的一种特殊标记，在很多方面具有同一性。正是因为这点，随着商标商号权利冲突的不断发展，“构成混淆”也就自然地从商标保护的判断标准发展成为了解决商标商号权利冲突问题时的一个判断标准。

　　“混淆标准”不仅包括公众可能对商品或服务的来源产生错误，令人无从分辨来自不同企业的商品或服务的直接混淆；还包括虽然不至于令人以为某一商品是由该企业生产的，但可能使消费者误认为两个企业之间有某种经营上的联系的间接混淆。无论直接混淆还是间接混淆，只要求存在混淆的可能性而不一定要求有混淆的事实。[16]

　　目前世界上很多采用混淆标准的国家已经采纳了包括直接混淆和间接混淆在内的广义混淆标准，使之更有利于商业标识的保护。有美国学者论述到：“没有必要证明，就产品或服务的来源而言，第二个使用者专门企图引起消费者的混淆，亦没有必要证明该混淆事实上已发生，只需证明某种混淆可能会发生。也无需证实第二个使用者实际上使用了先前使用者的商业符号来辨别某已相同产品、服务或商业企业，只需证实第一个、第二个使用者的商业符号充分相似、其辨别的产品、服务或商业企业充分相关，以致有引起混淆的可能性。”[17]

　　二、商标与商号权利冲突的解决原则

　　知识产权权利冲突的解决原则是法律调整权利冲突问题时一个首要的基本的方法论的问题，无论在执法、司法过程中都有着十分重要的地位。“保护在先权利”原则正是解决商标与商号权利冲突的首要原则之

　　一。“保护在先权利原则”是指任何一项知识产权的合法取得，必须以不侵害他人合法的在先权为前提，否则该项知识产权将被认定无效。 [20]

　　从理论上看，正是为了有效实现秩序与正义。博登海默曾说：“有效实现秩序与正义是理解法律制度的形式结构及其实质目的所不可或缺的”。[21]既然由于知识产品的非物质性而可能使实际上产生权利并存的客观现象，那么为了最大限度地维护合理的社会秩序，就应该对权利的取舍确定一个能被公共认可并有效发挥功用的标准。根据有关证据判断出在先权利并给予其以保护，应是一代表自然法理的选择，完全符合一般普通人的正常法律观念。保护在先权利，能充分体现人的理性以及事物的性质，也因此成为各国目前普遍接纳和采用的用以解决商标与商号的权利冲突问题以及其它类型知识产权权利冲突问题的解决机制的重要组成部分。实践中保护在先权利不仅是商标商号权利冲突的解决原则，也是其他知识产权权利冲突的解决原则。如我国《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国的《商标法》第九条、第31条对此也予以涉及。商标法中的在先权利主要应该是指“有关当事人依照《民法通则》或者其他法律取得、并受到法律保护的在先的肖像权、名称权（商号权）、名誉权、版权、专利权等商标专用权以外的其他在先权利。”[22]

　　“保护在先权利”原则虽然既有法律上的明文规定，也是司法实践中法官们在处理商标商号乃至其它类型知识产权权利冲突案件时首先考虑的问题。但是具体的案件各有特点，“保护在先权利”灵活性不强的弊病，可能会使个案出现无法妥善解决的情况。商标与商号的权利冲突问题与其它的知识产权权利冲突相比有其不同之处：商标与商号都属于商业标识的范畴，本身意味着一定的经济利益。商标、商号所表达的信息远远多于组成商标商号的文字等元素本身所包含的信息，它们向外界传达了商事主体的信用、商誉和商事主体所提供的商品和服务的品质和来源等多方面的信息。有学者曾论述认为“它们都属于商事人格权的客体”。[23]正因为如此，在构架商标与商号权利冲突解决机制时必然应当注重商标与商号在分别使用中已经建立起来的无形财产利益，即不能一味保护在先权利。因为在后权利有可能已经实际产生了比在先权利更多的财产利益，如果保护了在先权利，对社会宏观利益和企业微观利益可能构成得不偿失的局面。这也就是商标与商号权利冲突解决机制中不可避免的利益平衡和个案平衡且也是可欲的。[25]

　　三、我国商标商号权利冲突解决的立法现状

　　目前为止，我国调整商标的相关法律法规以及司法解释主要包括：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等；而涉及商号保护的法律文件主要有《中华人民共和国公司法》和《企业名称登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》等行政法规；而涉及到如何解决商标与商号的权利冲突的法律文件则主要适用《中华人民共和国反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》两份法律文件。

　　针对我国所颁布的各项法律法规司法解释可以看出，我国相关法律规定对商标和商号的权利冲突解决的欠缺。

　　第一，从当前已经建立的相关立法体系与司法解释保护体系来看，对商标权的保护明显强于对商号权的保护。目前我国对商标权的保护制度建立已比较完善，不同部门制定的不同法律已基本上能实现对商标权不同角度的保护。而直接规定对商号权（企业名称权）的规定无论效力上还是内容上都显不足。《中华人民共和国公司法》和《企业名称登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》并未明确“商号权”（“企业名称权”）的地位和概念和权利内容，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》与部门规章《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》也未有在内容上赋予商号权

　　与商标权在权利内容上的相同的补充规定。

　　第二，直接解决商标与商号的权利冲突的法律依据主要源于两个层次来进行调整：一是明显具有原则性质的《反不正当竞争法》第五条，二是法律位阶相对较低的司法解释《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》与部门规章《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。

　　因此，在高层次的统一性的法律出台之前，先适用一些司法解释乃至部门规章是可取的；当然，从法律效力和法律效率角度而言，有必要在时机成熟后出台更高层次的、执行力强的统一性的法律规范。目前所需要做的，是理清现有法律规范中不合理和不协调之处。实际上商标与商号既然同为商业标识，在很多方面具有同一性，二者完全可以通过对现有法律的调整统一规定，从而为它们的权利冲突的解决从最开始的发端就予以尽可能的规避。

　　第三，主观恶意标准与混淆标准之间的关系让人疑惑。国家工商管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成步正当竞争的，应当依法予以禁止”。从这条看，似乎《意见》仅禁止恶意的商标商号权利冲突，因为显然只有恶意行为才构成不正当竞争行为。然而该《意见》第七条（三）规定“自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限”。可见，《意见》第七条将善意行为引发的混淆行为也作为了可禁止行为之列。众多学者都指出了这两条规定的前后矛盾之处

　　第四，1999年国家工商管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定：“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。”即明确了我国商标商号权利冲突解决应适用“保护在先权利”原则。但是如何具体实现维护公平竞争？具体怎样操作，需要进一步细化。也就是说，虽然明确了对“保护在先权利”原则应有限制性，即“维护公平竞争”，但如何实现在我国而言立法上规定并不充分。

　　四、完善我国商标商号权利冲突解决机制的法律建议

　　（一）我国解决商标与商号权利冲突问题应关注的几个问题

　　相对于其它类型的知识产权权利冲突，结合我国的现实情况，解决我国商标与商号权利冲突问题应关注以下几个问题：

　　第一，结合理论与法律实践合理界定“商标商号权利冲突”概念十分重要，其前提是明确知识产权权利冲突的概念。

　　近年来我国理论界对权利冲突、知识产权之间的权利冲突乃至商标与商号之间的权利冲突等领域的研究并不少见，权利冲突问题已成为我国知识产权研究的重点。有学者对这一现象提出了自己的看法，认为，“被学界搞得沸沸扬扬的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界（范围），只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。”[27]商标与商号权利冲突问题是客观存在的，为了全面澄清其关系并形成必要的解决方案，全面系统的研究是有其实际意义的。当然，正如前文所引用的学者所言，“守望权利边界，即可避免权利冲突”[28]，要实际解决这一现实法律问题，前提必然是明确相关概念。唯如此，才能明确商标与商号的权利边界，避免权利

　　冲突问题的泛化。

　　第二，我国现有法律制度对商标的保护已比较完善，相对而言，我国商标商号权利冲突中商号的保护则明显缺乏。结合我国实际，明确商号的法律地位十分迫切。

　　商号是经营者主体特定化的标志之一，是区分不同经营主体的名称。基于商号所产生的专有权利称为商号权。商号不仅与企业的人格相联系，也与企业的财产收益相关。商号权是商事主体的一项重要的知识产权，应当受到法律的保护。《成立世界知识产权组织公约》第2条定义条款将知识产权范围定义为“包括关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利”。保护企业商号更是制止不正当竞争、维护市场经济有序发展的需要。

　　目前我国的商标法律保护体系已然建立，但学者对商号的概念仍存在分歧，商号权仍未上升为法律概念。争议的焦点集中在商号的外延上。

　　第三，商标与商号的权利冲突更加集中地体现了不同商事利益的矛盾，与其它类型知识产权冲突有比较明显的区别。因此在解决机制和解决原则上更应关注这一类型知识产权权利冲突的独有特点。

　　商标与商号都属于知识产权范畴，但与其他知识产权如著作权等比较更有其独特之处。商标与商号都属于商业标识的范畴，本身意味着一定的经济利益。商标、商号所表达的信息远远多于组成商标商号的文字等元素本身所包含的信息，它们向外界传达了商事主体的信用、商誉和商事主体所提供的商品和服务的品质和来源等多方面的信息。有学者认为，它们都属于商事人格权的客体。[29].正因为如此，笔者认为，在构架商标与商号权利冲突解决机制时必然应当注重商标与商号在分别使用中已经建立起来的无形财产利益，即不能像解决普通知识产权权利冲突那样一味保护在先权利。因为，在后权利有可能已经实际产生了比在先权利更多的财产利益，如果保护了在先权利，对社会宏观利益和企业微观利益可能构成得不偿失的局面。这也就是商标与商号权利冲突解决机制中不可避免的利益平衡和个案平衡原则的利用。

　　第四，合理解决我国商标与商号的权利冲突，应当把法律调整体系的重新架构作为一个重点。

　　（二）关于解决机制

　　商标与商号的权利冲突解决机制理应在以下几方面进行完善；

　　1、在具体判决标准上，应完善对“主观恶意标准”、“混淆标准”的相关规定。

　　2、目前我国在知识产权权利冲突解决原则中，确立“保护在先权利”成为立法和学界的共识。在商标与商号权利冲突案件中，我国适用这一原则与其他解决权利冲突原则应即在充分考虑知识产权法理基础的前提下探讨“保护在先权利”的限制性及其与其他原则的协调问题。建立其商标商号权利冲突解决原则的利益协调机制。

　　3、应在立法上建立商标与商号的一体化保护策略，即将商号纳入商标法保护，这一方式能够有效利用现有法律制度资源，并且其改革成本不回过大，同时可以有效减少权利冲突事件的发生。

　　商标与商号的权利冲突问题在我国愈演愈烈，无论对经营主体、消费者还是对整个社会的经济秩序而言都具有极大的破坏性。对企业等经营主体来说，建立商标商号的一体化保护策略是企业事先进行自我保护的重要措施。也就是说，企业把自己的商号作为商标注册，将商标登记注册为商号，以此来有效保护自己的无

　　形资产。目前世界各国企业越来越重视商标与商号的一体化保护，名牌企业这方面的意识则更加强烈。我国不少企业也较早认识到了商标商号一体化策略的重要性，在市场竞争中实行了商号与商标的统一，如广东省健力宝集团有限公司、南京熊猫电子集团、山东孔府家宴酒厂等等。

　　但是，经营主体的自我保护显然无法完全避免和解决商标商号的权利冲突。没有法制的完善，纠纷仍会出现。我国当前权利冲突的解决机制，既要有宏观的制度架构上的完善，即从立法模式和保护方式上进行完善；也要有微观制度设计上的完善，即在解决原则、具体制度等方面予以改革。唯如此，商标商号权利冲突的解决才能更有效地得到缓解和改善。