第二节 保证

一、保证概述

1.保证的概念和特征

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

特征：①保证具有从属性;②保证具有相对独立性;③保证具有无偿性;④保证具有单务性;⑤保证具有补充性。

2.保证的分类

包括：①定额保证和不定额保证;②定期保证和不定期保证;③一人保证和共同保证;④一次保证和连续保证;⑤一般保证和连带责任保证。

二、保证合同和保证方式

1.保证合伺

(1)保证合同是单务合同。

(2)保证合同是无偿合同。

(3)保证合同是诺成合同。

(4)保证合同是从属合同。

2.保证的方式

保证方式有一般保证和连带责任保证。

(1)一般保证，是指保证人仅对债务人的不履行债务负补充责任的保证

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

保证人在下列情形下不得行使前述先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃前述权利的。

(2)连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

三、保证的效力

1.保证对保证人与债权人间的效力

(1)债权人的权利。

基于保证合同，债权人对于保证人享有请求履行保证债务的权利。

(2)保证人的权利。保证人除依法负有担保债权实现的义务以外，享有本属于债务人的一切抗辩权。

所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权分为三种：①主债务人享有的抗辩权;②一般债务人的抗辩权;③保证人的专属抗辩权。

2.保证对保证人与主债务人间的效力

保证人享有的权利主要有追偿权、代位权和免责请求权。

四、保证责任

1.保证责任的内容

保证责任的内容是指保证人承担保证债务的内容。按照《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2.保证责任的范围

根据我国《担保法》第24条和《担保法解释》第30条的规定，保证期间主债务变更情况影响保证责任的情况主要有以下几种：①债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任;②债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任;③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承当保证责任。

3.保证责任的期限

保证人与债权人一般可以在合同中就保证期间做出约定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

4.保证责任的消灭

主要有以下几种原因：主债务消灭、超过保证期间而债权人不为请求、未经保证人同意主债务转移、保证人履行保证债务等。另外，保证人在债权人放弃担保物权所担保的债权范围内，保证责任亦免除。