2011年在职法硕民法高分考点:民诉与仲裁

来源:法律硕士    发布时间:07-11    法律硕士辅导视频    评论

  二、民事诉讼法与仲裁法复习方法

  民事诉讼法在三大程序法中,是程序及其相关制度最为复杂而烦琐的一部法律,而且所涉及的司法解释内容也非常庞杂,这就给考生系统掌握有关民事诉讼法的法律规定带来了极大的难度。

  许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法,结果感觉所记忆的法律条文很多,甚至感觉看见哪一条都很熟悉,可就是真正到了需要运用所掌握的法律条文规定解题的时候,却不知从何处入手。为此,许多考生很困惑,也很焦虑。因此,如何能够有效地掌握民事诉讼法及司法解释的规定就成为大家关注的焦点。

  经过总结七年专业辅导成功经验,经验和直觉都告诉我们,要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点:

  1 、立足于民事诉讼法,结合司法解释考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时,应了解民事诉讼法与司法解释的关系,其中,民事诉讼法是基本法,而司法解释只是根据司法实践的需要,由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化,因此,考生必须确立一种观念,即立足于民事诉讼法,结合司法解释中的相关规定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。这样,不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定,不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解,而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下,理解该具体程序制度的内涵,以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。

  2 、应采取理解记忆的方法在民事诉讼法所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也有所不同,因此,建议考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体有两种主要情况:

  (1)既在民事诉讼法中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。这种情况的规定较多,对于这种情况,就需要考生综合分析并理解相关法律规定。例如关于地域管辖、当事人等的规定。

  (2)仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有相关司法解释予以补充。这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题,虽然该条文较长,但经过分析不难发现,该法律条文的核心实际上是,人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。即再审案件为一审案件,原审人民法院再审应适用第一审普通程序;再审案件为二审案件,原审人民法院再审应适用第二审程序;最高人民法院或者上级人民法院提审,无论提审一审案件还是提审二审案件,均应当适用第二审程序。这样就较为容易记住了。

  (3)对某一具体程序问题,民事诉讼法并未直接作出规定,而只是在若干意见中作出了相关的规定。这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中关于上诉人与被上诉人的确定,其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题,《民事诉讼法》并没有作出相关的具体规定,而只是在《民诉意见》第一百七十七条作出了明确而具体的规定,该条文不仅内容较多,而且条文语言较为绕口,因此,许多考生感觉难以记忆,但如果对该条文内容进行分析,即可以发现其核心内容完全可以概括成为一句话,即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人,上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人,其他人依原审诉讼地位列明即可。

  三、民事诉讼法与仲裁法复习重点内容及特点分析

  民事诉讼法重点内容及特点分析综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题,经过七年成功辅导经验的总结,认为民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容:

  1 、管辖部分。

  (1)地域管辖。第一、一般地域管辖。确定一般地域管辖时,以被告所在地管辖为原则,以原告所在地管辖为例外,但是需注意当事人的住所地与经常居住地不一致时,经常居住地的适用优先于住所地的适用。第二、特殊地域管辖。注意理解规律:一是除因海难救助费用与共同海损引起的案件外,其余案件被告住所地均有法定管辖权;二是密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。第三、专属管辖。重点注意涉及不动产专属管辖的判断,涉及不动产的案件还可能是合同纠纷、侵权纠纷或者继承遗产纠纷等。

  (2)裁定管辖。第一、移送管辖。注意两点:一是移送管辖的次数,只能一次;二是管辖恒定,即法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区域变更的影响。第二、指定管辖。注意需要指定管辖的具体情形以及有权指定管辖的法院,即除管辖权发生争议,协商不成由共同上级法院指定管辖以外,其余均由自己的上级法院指定管辖。第三、管辖权异议。注意两种第三人均无管辖异议权,因为他们是本案的当事人,但不是本诉的当事人。

  2 、诉讼参加人部分。

  这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分,考生不仅要掌握法律,尤其是司法解释的相关规定,而且还应掌握相关的理论问题。

  (1)原被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下,注意法人与分支机构、法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据,因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外,还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况,如死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗产管理人与遗嘱执行人、清算组、其他组织等,在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。

  (2)共同诉讼人。在必要共同诉讼中,除掌握司法解释的规定外,还应重点掌握以下几点:第一、诉讼标的共同,即权利义务关系共同性的形成原因,具体包括:一是特定身份关系;二是连带责任与连带债权;三是共同侵权行为与共同危险行为引起的;四是内部合同关系引起的。此外,还需注意必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系,即其中一人的行为经其他人同意对其他人有效。在普通共同诉讼中,主要是要注意普通共同诉讼形成后,并未改变每一个共同诉讼人的独立性,该独立性表现为行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。

  (3)第三人。第一、有独立请求权的第三人。理解其在参加之诉中的原告地位以及本诉与参加之诉的独立性。第二、无独立请求权的第三人。理解其诉讼权利,主要是两点:一是无权行使的诉讼权利,即无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求与申请撤诉。二是附条件行使的诉讼权利,即无独立请求权的第三人是否享有上诉权以及对调解的同意权及调解书的签收权均取决于其是否直接承担民事责任。

  (4)诉讼代表人。主要侧重其在诉讼中的权利。

  (5)诉讼代理人。侧重于诉讼代理人的范围及其代理权限。

  3 、诉讼证据。

  诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题:一是证据的构成要件,特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用;二是证据的种类与分类,其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别,而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系;三是证明对象,应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围;四是举证责任的分配问题,尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。

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