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2012年报关员考试辅导资料:  第八章笔记提炼（9）

第八节 索赔、不可抗力和仲裁

一、索赔(Claim)

索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。

理赔：是指对一方对于对方提出的索赔进行处理。

注：索赔和理赔是一个问题的两个方面。

(一)索赔的依据和期限(了解)

1、索赔的依据：法律依据和事实依据

2、索赔期限：指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和惯例，受损害一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则丧失索赔权。

(二)救济的方法

救济：指一个人的合法权利被他人损害时，法律上给予受害方的补偿。

《公约》规定的救济方法主要有：损害赔偿、解除合同、实际履行

1、损害赔偿：指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受的损失。2、解除合同：是指合同当事人免除或者终止履行合同义务的行为。根据《公约》的规定，合同的一方当事人不履行义务构成根本性违约时，另一方当事人有权解除合同。

3、实际履行：一方当事人未履行合同，另一方当事人有权要求他按照合同规定完整的履行合同义务，而不能用其他的补偿手段。

4、其他救济方式：买方可要求降价;在一方违约后向另一方支付一定的金额，即违约金。

二、不可抗力(Force Majeure)

(一)不可抗力的含义

1、不可抗力：是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的过失或故意，发生了当事人在订立合同时无法预见，对其发生和后果无法控制、无法避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。

2、不可抗力包括两种类型：

(1)由于自然原因引起的

(2)由于社会原因引起的，如：战争、罢工、政府封锁禁运

注意：但正常的贸易风险不属于不可抗力的范围：例如商品价格波动、汇率变化等

(二)不可抗力的法律后果

1、解除合同：不可抗力的发生使得合同的履行成为不可能，如：特定标的物的灭失。

2、延期履行合同：不可抗力事件只是部分的或者暂时的阻碍了合同的履行，则发生事件的一方可以部分履行合同或者延迟履行合同。

(三)不可抗力的通知和证明

不可抗力发生后，不能按规定履约的一方应当将不可抗立事件及时通知对方当事人，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。

在我国不可抗力的有关的证明文件由中国国际贸易促进委员会出具，外方大多由当地的商会或者登记注册的公证行出具。

三、仲裁(Arbitration)

仲裁：是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的仲裁机构进行裁决以解决争议的一种方式。

(一)仲裁协议

1、仲裁协议

仲裁协议必须是书面的，有两种形式：

(1)一种是合同中的仲裁条款：即在争议发生前，合同当事人在买卖合同中订立仲裁条款，表明在争议发生时，当事人自愿将争议交付仲裁解决。

(2)另一种仲裁协议：即双方当事人在合同争议发生后订立的提交仲裁的协议。

上述这两种仲裁协议具有同等的法律效力。

2、仲裁协议的作用

(1)表明双方当事人在争议发生时自愿提交仲裁

(2)使仲裁机构取得对争议案件的管辖权

(3)可排除法院对争议案件的管辖权

这三个作用是相互联系，不可分割的。

(二)仲裁裁决的效力

仲裁裁决一般是终局的，对双方当事人都有约束力，当事人应当执行，而不能就同一问题再诉诸法院。当事人只有认为仲裁协议无效或者仲裁有程序性问题，才可以要求法院对仲裁予以审查，法院一般不审查仲裁的实体问题。